En materia contractual los principios son los siguientes:
a) el interés público (razonabilidad del proyecto y eficiencia de la contratación);
b) la sustentabilidad y la protección de los derechos sociales (entre éstos, el empleo y la inclusión social) y los nuevos derechos (verbigracia, el ambiente y usuarios y consumidores);
c) la concurrencia,
d) la igualdad y no discriminación;
e) la publicidad;
f) la transparencia y, finalmente,
g) la participación, el control y la responsabilidad de los agentes públicos.
A su vez, la regla general es que “toda cuestión vinculada con la contratación deberá interpretarse sobre la base de una rigurosa observancia de los principios" (art. 3, último párrafo, del decreto delegado 1023/01).
En primer lugar, las contrataciones estatales deben ser razonables y eficientes. Este postulado está relacionado con la programación de los contratos de modo sistemático y ordenado. El sentido es obtener los mejores bienes, obras y servicios, al menor costo posible; o vender al mejor postor; y alcanzar los “resultados requeridos por la sociedad”.
La razonabilidad debe ser interpretada en el sentido de "satisfacer las necesidades a ser atendidas, en tiempo y forma, y cumpliendo con los principios de eficiencia, eficacia, economía y ética”. Por su parte, las unidades requirentes deben "determinar la prioridad y justificar la necesidad del requerimiento de los bienes o servicios”.
Respecto del principio de sustentabilidad y de respeto por los derechos fundamentales, el decreto reglamentario de las contrataciones establece que “la Jefatura de Gabinete de Ministros podrá establecer criterios de selección de las ofertas de uso obligatorio para las jurisdicciones y entidades contratantes, a los fines de desarrollar políticas públicas que tiendan a fomentar o promover el bienestar social, el mejor impacto al ambiente, mejores condiciones éticas y económicas, el crecimiento de determinados sectores, la generación de empleo, la promoción del desarrollo de las empresas privadas, la innovación tecnológica en bienes y servicios, la inclusión de sectores vulnerables, entre otros”. Y “la Oficina Nacional de Contrataciones desarrollará mecanismos que promuevan la adecuada y efectiva instrumentación de criterios ambientales, éticos, sociales y económicos en las contrataciones públicas”. Por último, "los criterios de sustentabilidad deberán garantizar el mejor impacto al ambiente, mejores condiciones éticas y económicas, así como el cumplimiento de la legislación laboral vigente, en especial lo que se relaciona con condiciones dignas y equitativas de trabajo y ausencia de trabajo infantil".
El principio de concurrencia impone a la Administración el deber de garantizar la participación de la mayor cantidad posible de oferentes. De este modo, se persigue que el Estado contrate en las mejores condiciones que el mercado pueda ofrecer. En este sentido, el art. 3 inc. b) del decreto 1023/01 enuncia, entre los principios de las contrataciones públicas, la "promoción de la concurrencia de interesados de la competencia entre oferentes”. De forma concordante, el art. 2 de la misma norma fija, como regla general para la selección del contratante, la licitación pública o concurso público.
Al respecto la Corte ha señalado en el caso “Cardiocop” (2006) que “el procedimiento de licitación pública ha sido instituido como regla general con el propósito de que la competencia entre las distintas ofertas permita a la Administración obtener los mejores productos al precio más conveniente, y tiende a evitar la existencia de sobreprecios".
En cuanto al principio de igualdad, como observa H. MAIRAL, "se comprende fácilmente que solo es posible una real competencia de precios cuando se coloca a los oferentes en un pie de igualdad, evitando discriminaciones o tolerancias que favorezcan a unos en detrimento de otros". Nótese que la igualdad de trato no solo se exige en el interés de todos los oferentes, sino también en razón del interés colectivo de elegir correctamente al adjudicatario (caso "Astorga", CSIN, 2004).
El principio de igualdad, que se apoya en el art. 16, CN, y es recogido por el decreto 1023/01 —art. 3, inc. f) —, extiende sus efectos no sólo a la etapa de selección del contratista, sino también a la ejecución del contrato. Así, una de las consecuencias del deber de dispensar un trato igualitario es la imposibilidad de modificar las bases de la licitación en el contrato ya celebrado. Más aún, la Corte ha dicho que la adjudicación debe respetar las bases fijadas para la contratación, incluso, cuando se hubiere presentado un único oferente. Es que, de no ser así, "... bastaría con que los pliegos contuvieran condiciones que determinaran la no participación de otras empresas por no resultar atractivo el negocio y después de conseguida la adjudicación por la oferente se cambiaran los términos de aquéllos para que ésta obtuviera un beneficio que no le había sido acordado, burlándose así el principio de igualdad de la licitación" [caso "Vicente Robles S.A.”, CSJN, 1993).
Por su parte, el principio de publicidad ”...hace referencia a la posibilidad de las interesados de acceder a la información acerca de la licitación en cuestión, tanto en lo que se relaciona con el llamado a licitación..., como en lo relativo al trámite posterior a la apertura de sobres que no puede conducirse de manera clandestina y oculta a los ojos de los oferentes” (MAIRAL). En la actualidad, es fundamental el uso de los medios electrónicos con el propósito de cumplir con este postulado. Por caso, la difusión de las convocatorias en la página web de la Oficina Nacional de Contrataciones.
También en este caso, se trata de un principio de raíz constitucional, derivado de la forma republicana de gobierno y de la publicidad de los actos del Estado.
El decreto 1023/01 consagra la publicidad y difusión de las actuaciones (art. 3, inc. d), y establece que “toda persona que acredite fehacientemente algún interés, podrá en cualquier momento tomar vista de las actuaciones referidas a la contratación, con excepción de la información que se encuentre amparada bajo normas de confidencialidad, desde la iniciación de las actuaciones hasta la extinción del contrato, exceptuando la etapa de evaluación de las ofertas. La negativa infundada a dar vista de las actuaciones se consideraré falta grave por parte del funcionario o agente a1 que corresponda otorgarla...”.
Con fundamento en este principio, 1a Corte en el caso “La Buenos Aires Cia. de Seguros" (1988) declaró la ilegitimidad de la conducta de una empresa estatal que, en el marco de una licitación, había negado a un oferente Vista de las actuaciones. Para el Tribunal, “...el carácter estatal de la empresa, aun parcial, tiene como correlato la atracción de los principios propios de la actuación pública, derivados del sistema republicano de gobierno, basado en la responsabilidad de la autoridad pública, una de cuyas consecuencias es la publicidad de sus actos para agudizar el control de la comunicación y, en especial, de los posibles interesados directos, quienes podrán efectuar las impugnaciones que el ordenamiento permita".
A su vez, el principio de publicidad se encuentra estrechamente relacionado con el de la transparencia. Este último también está incorporado en el decreto 1023/01; norma que en el art. 3, inc. c) consagra este principio y, en el art. 9, dispone que "la contratación pública se desarrollará en todas sus etapas en un contexto de transparencia que se basará en la publicidad y difusión de las actuaciones emergentes de la aplicación de este régimen, la utilización de las tecnologías informáticas que permitan aumentar la eficiencia de los procesos y facilitar el acceso de la sociedad a la información relativa a la gestión del Estado en materia de contrataciones...”.
Por último, el principio de participación, control y responsabilidad de los agentes públicos es propio del Estado Democrático de Derecho. Así, el art. 9 del decreto delegado ya citado establece que las contrataciones públicas deben apoyarse “en la participación real y efectiva de la comunidad, lo cual posibilitara el control social sobre las contrataciones públicas". En particular, es posible advertir técnicas participativas en el trámite de confección de los pliegos. Así, por ejemplo, "cuando la complejidad o el monto de la contratación lo justifique, a juicio de la autoridad competente, el llamado deberé prever un plazo previo a la publicación de la convocatoria, para que los interesados formulen observaciones al proyecto de pliego de bases y condiciones particulares, conforme lo determine la reglamentación” (art. 8, decreto delegado 1023/01).
El control del procedimiento contractual está regulado en el art. 19, decreto delegado, pues “toda persona que acredite fehacientemente algún interés, podrá en cualquier momento tomar vista de las actuaciones...”.
Por otro lado, “los funcionarios que autoricen, aprueben o gestionen las contrataciones serán responsables por los daños que por su dolo, culpa o negligencia causaren al Estado Nacional con motivo de las mismas” (art. 14, decreto delegado 1023/01). En sentido concordante, "los funcionarios que autoricen la convocatoria, los que elijan el procedimiento de selección aplicable y los que requieran la prestación... serán responsables de la razonabilidad del proyecto” (art. 14, decreto 893/12).
Cabe destacar, finalmente, que los principios mencionados no sólo se sustentan en normas de derecho interno, sino también en convenciones internacionales.
Así, la Convención Interamericana contra la Corrupción —aprobada mediante la ley 24.759— dispone que los Estados Partes deben instituir "sistemas... para la adquisición de bienes y servicios por parte del Estado que aseguren la publicidad, equidad y eficiencia de tales sistemas" (art. III.5).
Por su parte, la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción —aprobada por ley 26.097— impone a los Estados partes el deber de adoptar sistemas de contrataciones basados en la transparencia, la competencia y criterios objetivos de decisión.
A su vez, la regla general es que “toda cuestión vinculada con la contratación deberá interpretarse sobre la base de una rigurosa observancia de los principios" (art. 3, último párrafo, del decreto delegado 1023/01).
En primer lugar, las contrataciones estatales deben ser razonables y eficientes. Este postulado está relacionado con la programación de los contratos de modo sistemático y ordenado. El sentido es obtener los mejores bienes, obras y servicios, al menor costo posible; o vender al mejor postor; y alcanzar los “resultados requeridos por la sociedad”.
La razonabilidad debe ser interpretada en el sentido de "satisfacer las necesidades a ser atendidas, en tiempo y forma, y cumpliendo con los principios de eficiencia, eficacia, economía y ética”. Por su parte, las unidades requirentes deben "determinar la prioridad y justificar la necesidad del requerimiento de los bienes o servicios”.
Respecto del principio de sustentabilidad y de respeto por los derechos fundamentales, el decreto reglamentario de las contrataciones establece que “la Jefatura de Gabinete de Ministros podrá establecer criterios de selección de las ofertas de uso obligatorio para las jurisdicciones y entidades contratantes, a los fines de desarrollar políticas públicas que tiendan a fomentar o promover el bienestar social, el mejor impacto al ambiente, mejores condiciones éticas y económicas, el crecimiento de determinados sectores, la generación de empleo, la promoción del desarrollo de las empresas privadas, la innovación tecnológica en bienes y servicios, la inclusión de sectores vulnerables, entre otros”. Y “la Oficina Nacional de Contrataciones desarrollará mecanismos que promuevan la adecuada y efectiva instrumentación de criterios ambientales, éticos, sociales y económicos en las contrataciones públicas”. Por último, "los criterios de sustentabilidad deberán garantizar el mejor impacto al ambiente, mejores condiciones éticas y económicas, así como el cumplimiento de la legislación laboral vigente, en especial lo que se relaciona con condiciones dignas y equitativas de trabajo y ausencia de trabajo infantil".
El principio de concurrencia impone a la Administración el deber de garantizar la participación de la mayor cantidad posible de oferentes. De este modo, se persigue que el Estado contrate en las mejores condiciones que el mercado pueda ofrecer. En este sentido, el art. 3 inc. b) del decreto 1023/01 enuncia, entre los principios de las contrataciones públicas, la "promoción de la concurrencia de interesados de la competencia entre oferentes”. De forma concordante, el art. 2 de la misma norma fija, como regla general para la selección del contratante, la licitación pública o concurso público.
Al respecto la Corte ha señalado en el caso “Cardiocop” (2006) que “el procedimiento de licitación pública ha sido instituido como regla general con el propósito de que la competencia entre las distintas ofertas permita a la Administración obtener los mejores productos al precio más conveniente, y tiende a evitar la existencia de sobreprecios".
En cuanto al principio de igualdad, como observa H. MAIRAL, "se comprende fácilmente que solo es posible una real competencia de precios cuando se coloca a los oferentes en un pie de igualdad, evitando discriminaciones o tolerancias que favorezcan a unos en detrimento de otros". Nótese que la igualdad de trato no solo se exige en el interés de todos los oferentes, sino también en razón del interés colectivo de elegir correctamente al adjudicatario (caso "Astorga", CSIN, 2004).
El principio de igualdad, que se apoya en el art. 16, CN, y es recogido por el decreto 1023/01 —art. 3, inc. f) —, extiende sus efectos no sólo a la etapa de selección del contratista, sino también a la ejecución del contrato. Así, una de las consecuencias del deber de dispensar un trato igualitario es la imposibilidad de modificar las bases de la licitación en el contrato ya celebrado. Más aún, la Corte ha dicho que la adjudicación debe respetar las bases fijadas para la contratación, incluso, cuando se hubiere presentado un único oferente. Es que, de no ser así, "... bastaría con que los pliegos contuvieran condiciones que determinaran la no participación de otras empresas por no resultar atractivo el negocio y después de conseguida la adjudicación por la oferente se cambiaran los términos de aquéllos para que ésta obtuviera un beneficio que no le había sido acordado, burlándose así el principio de igualdad de la licitación" [caso "Vicente Robles S.A.”, CSJN, 1993).
Por su parte, el principio de publicidad ”...hace referencia a la posibilidad de las interesados de acceder a la información acerca de la licitación en cuestión, tanto en lo que se relaciona con el llamado a licitación..., como en lo relativo al trámite posterior a la apertura de sobres que no puede conducirse de manera clandestina y oculta a los ojos de los oferentes” (MAIRAL). En la actualidad, es fundamental el uso de los medios electrónicos con el propósito de cumplir con este postulado. Por caso, la difusión de las convocatorias en la página web de la Oficina Nacional de Contrataciones.
También en este caso, se trata de un principio de raíz constitucional, derivado de la forma republicana de gobierno y de la publicidad de los actos del Estado.
El decreto 1023/01 consagra la publicidad y difusión de las actuaciones (art. 3, inc. d), y establece que “toda persona que acredite fehacientemente algún interés, podrá en cualquier momento tomar vista de las actuaciones referidas a la contratación, con excepción de la información que se encuentre amparada bajo normas de confidencialidad, desde la iniciación de las actuaciones hasta la extinción del contrato, exceptuando la etapa de evaluación de las ofertas. La negativa infundada a dar vista de las actuaciones se consideraré falta grave por parte del funcionario o agente a1 que corresponda otorgarla...”.
Con fundamento en este principio, 1a Corte en el caso “La Buenos Aires Cia. de Seguros" (1988) declaró la ilegitimidad de la conducta de una empresa estatal que, en el marco de una licitación, había negado a un oferente Vista de las actuaciones. Para el Tribunal, “...el carácter estatal de la empresa, aun parcial, tiene como correlato la atracción de los principios propios de la actuación pública, derivados del sistema republicano de gobierno, basado en la responsabilidad de la autoridad pública, una de cuyas consecuencias es la publicidad de sus actos para agudizar el control de la comunicación y, en especial, de los posibles interesados directos, quienes podrán efectuar las impugnaciones que el ordenamiento permita".
A su vez, el principio de publicidad se encuentra estrechamente relacionado con el de la transparencia. Este último también está incorporado en el decreto 1023/01; norma que en el art. 3, inc. c) consagra este principio y, en el art. 9, dispone que "la contratación pública se desarrollará en todas sus etapas en un contexto de transparencia que se basará en la publicidad y difusión de las actuaciones emergentes de la aplicación de este régimen, la utilización de las tecnologías informáticas que permitan aumentar la eficiencia de los procesos y facilitar el acceso de la sociedad a la información relativa a la gestión del Estado en materia de contrataciones...”.
Por último, el principio de participación, control y responsabilidad de los agentes públicos es propio del Estado Democrático de Derecho. Así, el art. 9 del decreto delegado ya citado establece que las contrataciones públicas deben apoyarse “en la participación real y efectiva de la comunidad, lo cual posibilitara el control social sobre las contrataciones públicas". En particular, es posible advertir técnicas participativas en el trámite de confección de los pliegos. Así, por ejemplo, "cuando la complejidad o el monto de la contratación lo justifique, a juicio de la autoridad competente, el llamado deberé prever un plazo previo a la publicación de la convocatoria, para que los interesados formulen observaciones al proyecto de pliego de bases y condiciones particulares, conforme lo determine la reglamentación” (art. 8, decreto delegado 1023/01).
El control del procedimiento contractual está regulado en el art. 19, decreto delegado, pues “toda persona que acredite fehacientemente algún interés, podrá en cualquier momento tomar vista de las actuaciones...”.
Por otro lado, “los funcionarios que autoricen, aprueben o gestionen las contrataciones serán responsables por los daños que por su dolo, culpa o negligencia causaren al Estado Nacional con motivo de las mismas” (art. 14, decreto delegado 1023/01). En sentido concordante, "los funcionarios que autoricen la convocatoria, los que elijan el procedimiento de selección aplicable y los que requieran la prestación... serán responsables de la razonabilidad del proyecto” (art. 14, decreto 893/12).
Cabe destacar, finalmente, que los principios mencionados no sólo se sustentan en normas de derecho interno, sino también en convenciones internacionales.
Así, la Convención Interamericana contra la Corrupción —aprobada mediante la ley 24.759— dispone que los Estados Partes deben instituir "sistemas... para la adquisición de bienes y servicios por parte del Estado que aseguren la publicidad, equidad y eficiencia de tales sistemas" (art. III.5).
Por su parte, la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción —aprobada por ley 26.097— impone a los Estados partes el deber de adoptar sistemas de contrataciones basados en la transparencia, la competencia y criterios objetivos de decisión.
Asimismo, la norma exige la adopción de medidas relativas a la difusión de información sobre los procedimientos de contratación; formulación previa y publicación de las condiciones de participación en esos procedimientos; criterios objetivos para la adopción de decisiones; implementación de un sistema eficaz de apelación; y recaudos relativos a la idoneidad y la imparcialidad de los funcionarios intervinientes (art. 9).
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Extracto del libro MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
de Carlos F. Balbín
Tercera edición actualizada y ampliada (2015).
Thomson Reuters
LA LEY
Páginas 554 a 559.
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