La Teoría General de las Formas en el Derecho Administrativo.
¿Cuáles son estas formas?
- El acto administrativo,
- el reglamento,
- el contrato,
- los hechos,
- las vías de hecho,
- el silencio y
- las omisiones.
Sin dudas, el medio más habitual y estudiado es el acto administrativo y (particular o general).
El acto administrativo es el cauce formal de la expresión de las decisiones del Poder Ejecutivo propio del Estado liberal de Derecho (Estado abstencionista); mientras que en el contexto del Estado Social de Derecho (Estado intervencionista) resurgen otras formas —igualmente relevantes—- como silencio y las omisiones.
EL ACTO ADMINISTRATIVO
El concepto
Comencemos por recordar el concepto de acto jurídico propio del Derecho Privado. Dice el Código Civil y Comercial que "El acto jurídico es el acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas." (art. 259)
A su vez, “el acto voluntario es el ejecutado con discernimiento, intención y libertad, que se manifiesta por un hecho exterior”
(art. 260) y el acto involuntario es tal por “falta de discernimiento"
(art. 261).
Por último, los actos “pueden exteriorizarse oralmente, por escrito, por signos inequívocos o por la ejecución de un hecho material" (art. 262). El acto jurídico es entonces, en principio, el acto entre privados.
Por su parte, el acto administrativo es un acto jurídico, pero con
fuerte matices. Entonces, ¿qué es el acto administrativo? El acto administrativo es
- una declaración unilateral
- de alcance particular
- dictado por el Estado,
- en ejercicio de funciones administrativas,
- que produce efectos jurídicos directos
- e inmediatos sobre terceros.
Por ejemplo si leemos el Boletín Oficial encontraremos múltiples
ejemplos. Así:
"el Ministro de Justicia y Derechos Humanos resuelve otorgar un
registro de Propiedad Automotor a favor de...”;
“el Director Nacional dispone aplicar una sanción de X $ por in-
cumplimiento de ciertos deberes...”.
(l) En primer término, el acto administrativo es aquél dictado en ejercicio de funciones administrativas: éstas comprenden en principio las funciones propias del Poder Ejecutivo.
Cabe señalar que la ley (LPA), no nos dice puntualmente qué es el
acto administrativo, aun cuando su título III establece sus elementos.
Sin embargo, cierto es que el título I sobre “Procedimiento Administrativo" y su ámbito de aplicación (LPA) parte del concepto subjetivo que nos permite trasladar ese estándar sobre el ámbito conceptual del acto estatal. Esto es, definir el acto administrativo con contenido subjetivo (acto dictado por el Poder Ejecutivo).
De todos modos, es importante recordar que las legislaciones lo-
cales más recientes hacen uso del concepto objetivo o mixto.
(2) En segundo término, si bien es cierto que el acto administrativo es aquel dictado en ejercicio de funciones administrativas, cabe
preguntarse si cualquier actividad que desarrolle el Estado en ejercicio de funciones administrativas es —necesariamente y en términos conceptuales- acto administrativo. Creemos que no. Tal como surge del concepto que hemos descrito anteriormente, el acto administrativo es una declaración unilateral de alcance individual que produce efectos jurídicos directos sobre las personas.
De modo que, entonces, cabe excluir de su marco conceptual
- al contrato en razón de su carácter bilateral;
- al reglamento, es decir el acto de alcance general;
- a los hechos y las vías de hecho, toda vez que constituyen comportamientos materiales (esto es, decisiones estatales sin exteriorización previa de voluntad);
- al silencio que es simplemente una decisión tácita estatal; y, por último,
- a los actos internos que no tienen efectos directos sobre terceros.
Pero, ¿por qué distinguimos entre estos criterios? Porque como
ya adelantamos su marco jurídico es diverso. Así, por ejemplo, el reglamento está regido por las cláusulas constitucionales respectivas y, específicamente, por los artículos 11, 24 y 25 dela LPA. Por su parte, el contrato está regulado por las leyes especiales, el título IV dela LPA y, en casos de indeterminaciones, por las disposiciones del título III, LPA. Los hechos y las vías de hechos por los artículos 9, 23 y 25 de la LPA. El silencio por los artículos 10, 23 y 26 de la LPA y, por último, los actos internos por los artículos 48, 74 y 80 del decreto 1759/72, reglamentario de la LPA (RLPA).
(3) El acto administrativo es una decisión estatal de carácter unilateral.
Acto administrativo: una decisión unilateral, pues sólo concurre la voluntad estatal;
Contrato administrativo: es de orden bilateral porque en él participan el Estado y terceros.
Surge el inconveniente de encuadrar los actos estatales que no revisten el carácter de contratos, pero en cuyo marco o proceso de formación interviene el particular y su voluntad, más o menos
intensamente.
¿Cuál es, entonces, la diferencia entre el acto bilateral y el contrato?
En el acto bilateral: el particular sólo concurre en el trámite de formación del acto;
En el contrato: el particular es partícipe del proceso de formación y cumplimiento del acto.
La Corte en el antecedente “Metalmecánica SACI c. Nación Argentina" (1976), dijo que “el régimen de promoción de la industria automotriz colocaba a ésta como una actividad
reglamentada, cuyo ejercicio requería contar con la correspondiente
autorización. La voluntad del interesado debía, en consecuencia, manifestarse para la incorporación del régimen; pero desde el momento que ésta era aceptada, otra voluntad, la de la Administración Pública, en conjunción con aquélla, daba nacimiento al acto administrativo que resultaba de ese modo bilateral en su formación y también en sus efectos".
Y agregó que “si se pretendiera equiparar lisamente a un contrato
el acto administrativo que se estudia, es posible que se hallaran diferencias; sin embargo, según el recordado concepto de la Corte, no es preciso que la equivalencia sea perfecta, sólo basta comprobar que se está ante una acción de daños y perjuicios que tiene su causa eficiente y generadora en un acto jurídico bilateral y en el incumplimiento que se atribuye al Estado de obligaciones contraídas, para encuadrar el caso en el artículo 4023 Cód. Civil". De modo que, en el presente caso, la Corte reconoció la existencia de actos de estructura bilateral y, luego, los asimiló a los contratos.
Más adelante, la Corte volvió a aplicar el criterio expuesto en
caso anterior (actos unilaterales/bilaterales), pero con un resultado
diverso. Así, en el precedente "Compañía Azucarera Concepción SA." (1999) el Tribunal consideró, puntualmente, que el hecho de liquidar las divisas provenientes de las exportaciones realizadas por la empresa actora por un tipo de cambio distinto de aquel autorizado por el BCRA, no importó el incumplimiento de un convenio preexistente entre las partes como pretendió el actor, sino simplemente "falta de servicio"; y, por ende, se configuró un caso de responsabilidad extracontractual del Estado. En otros términos y según el criterio del Tribunal, en este caso no existió acto bilateral (en su formación y efectos), sino unilateral.
(4) Dijimos también que el acto administrativo es de alcance particular; en tanto el reglamento es de alcance general.
¿En qué aspecto debemos ubicar el carácter particular o general del acto?
Creemos que en el sujeto destinatario de éste, pero no sólo en el carácter individual o plural (uno o varios sujetos destinatarios), sino básicamente en su contextura abierta o cerrada respecto de los destinatarios y la individualización de éstas en el propio acto.
Así, el acto es particular cuando dice quiénes son sus destinatarios y —además— ese campo es cerrado.
Es decir,
- el acto es particular (acto administrativo) si individualiza a los sujetos destinatarios, aun cuando se trate de un conjunto de individuos y no de un solo sujeto, y —además— ese campo es cerrado;
- el reglamento es de alcance general porque su campo subjetivo es indeterminado y abierto.
Pensemos distintos supuestos con el propósito de dar mayor claridad sobre este asunto:
a) si el Estado dicta un acto ordenando que el propietario de un inmueble determinado tribute una tasa especial;
b) si el Estado dicta igual acto con respecto a los sujetos que fue-
ron propietarios el año anterior y cuyas propiedades estén ubicadas en determinadas zonas de la ciudad y, en el anexo respectivo, detalla el nombre de los propietarios; y, por último,
c) si el Estado impone dicha obligación sobre los propietarios de ;
los inmuebles situados en determinadas zonas de la ciudad, sin individualización de los sujetos obligados y sin solución de
continuidad.
En el primer caso (a), el sujeto está individualizado por su condi-
ción de propietario o directamente por su nombre. El segundo caso
(b), es igual al anterior, ya que aún tratándose de una pluralidad de
sujetos, éstos están claramente individualizados y es un colectivo de sujetos cerrado (propietarios de inmuebles en el año anterior); es decir, no es posible intercambiar sujetos. En ambos supuestos, por tanto -y según nuestro parecer—, el acto es de alcance particular.
Por último, el tercer supuesto (c) es un reglamento porque el destinatario de la decisión es plural (conjunto de sujetos), el sujeto no fue individualizado y, especialmente, el acto es abierto en su contorno subjetivo. Es más, el Estado puede detallar el nombre de los sujetos obligados (más allá de las dificultades materiales para hacerlo), pero aún así el acto es general porque estos sujetos pueden ser remplazados por otros (por ejemplo, si los tribunales transfieren su propiedad).
Téngase presente además que en tales casos el vínculo jurídico no se trabó (sujeto y objeto) y, por tanto, el sujeto puede ser sustituido por otro. Cabe agregar que el carácter abierto del elemento subjetivo en los términos en que los hemos descripto (intercambio de sujetos) nos lleva a la pluralidad e indeterminación de las situaciones jurídicas a reglar (vocación regulatoria del acto reglamentario).
(5) El acto y su definición nace entonces de entrecruzar los conceptos de funciones administrativas, carácter unilateral y alcance particular; pero
¿qué debemos entender por efectos jurídicos directos e inmediatos?
El acto administrativo es aquel que crea, modifica, transfiere, conserva, declara o extingue derechos en términos directos y, por sí mismo, sin detenerse en otros actos intermedios.
A su vez, creemos que los caracteres de los efectos (directo e inmediato) son concurrentes. En definitiva, el acto es tal si —insistimos— crea, modifica, transfiere, conserva, declara o extingue derechos por sí mismo.
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Extracto del libro MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
de Carlos F. Balbín
Tercera edición actualizada y ampliada (2015).
Thomson Reuters
LA LEY
Páginas 461 a 466.
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