El concepto de servicio público debe construirse simplemente —según nuestro criterio— desde las normas jurídicas. Intentemos, entonces, explicar y justificar el concepto sobre bases normativas más sólidas y ciertas. ¿Cuáles son esas bases? El texto constitucional y su interpretación. Así, ya dejamos asentado que el servicio público debe pensarse nuevamente, pero desde el texto constitucional.
El servicio puede ser prestado materialmente por el propio Estado o por terceros, y esto es indistinto según el criterio del Convencional, de modo que el legislador puede optar por un modelo u otro.
Cabe aclarar también que el monopolio y el oligopolio son situaciones de excepción en el ordenamiento jurídico y, en particular, en el terreno de los servicios públicos. Es el legislador quien decide si el servicio es prestado o no en condiciones de exclusividad. ¿Por qué este marco es más complejo y merece un trato jurídico especial? Porque si bien el Estado, por un lado, decide crear un monopolio y consecuentemente darle más derechos a su titular (así, por caso, el derecho a explotar cierto servicio en términos de exclusividad), por el otro, restringe otros derechos (por ejemplo, el derecho de los otros a ejercer el comercio y -a su vez— el derecho colectivo sobre el libre intercambio de bienes y servicios en el mercado).
Por ello, en el marco del servicio público prestado en condiciones de monopolio, el poder de regulación estatal es mucho mayor. Es decir, cuando el Estado concede el intercambio de bienes o servicios en condiciones monopólicas, altera el contenido de ciertos derechos.
¿Cuáles son estos derechos? Particularmente, el derecho a trabajar y ejercer libremente el comercio, así como el derecho de los usuarios y consumidores en el libre intercambio de los servicios. ¿Cómo hace el Estado, entonces, para recomponer el contenido de los derechos alterados? Pues bien, el Estado debe garantizar los derechos que resulten restringidos a través del monopolio, por medio del precio justo de los servicios objeto de intercambio.
Otro aspecto que el Convencional dejó en las orillas del legislador es definir cuál de los servicios es público; en otros términos, cuáles son los derechos instrumentales que el Estado decide satisfacer por medio del servicio público, según las circunstancias del caso, con el objeto de hacer más ciertos los derechos fundamentales. En tal caso, el servicio debe ser prestado obligatoriamente.
En efecto, si bien es cierto que el servicio público satisface derechos instrumentales, tras éstos subyacen derechos fundamentales y, por tanto, una vez reconocidos por el legislador, el prestador del servicio debe brindarlo obligatoriamente por el vínculo que existe entre los derechos fundamentales e instrumentales.
Por último, cabe recordar que el servicio público satisface derechos instrumentales de contenido económico, consecuentemente, el usuario debe pagar el precio (tarifas) con el objeto de resguardar el derecho de propiedad del prestador. Igualmente, y puesto que subyacen derechos fundamentales, el modelo debe garantizar el acceso de todos mediante, por ejemplo, las tarifas sociales.
En ciertos cases, el Estado decide, entonces, reconocer el servicio y garantizar su prestación, calificándolo consecuentemente coma servicio público con el objeto confeso de satisfacer los derechos instrumentales de las personas y así reforzar sus derechos fundamentales.
Intentemos avanzar sobre el concepto de servicio público. Así, éste puede definirse en los siguientes términos:
A) la responsabilidad del Estado por la prestación del servicio;
B) la prestación en condiciones de competitividad y, excepcionalmente, en situaciones de monopolio u oligopolio;
C) el carácter retributivo del servicio, en razón de su contenido económico;
D) la obligatoriedad de las prestaciones; y
E) el reconocimiento del servicio por el legislador.
(A) La responsabilidad del Estado por la prestación del servicio.
Si bien creemos que no existe titularidad estatal del servicie público, cierto es que el ordenamiento jurídico reconoce mayor poder de regulación al Estado en este campo y, a su vez, le endilga la obligación de garantizar el servicio con el objeto de reconocer ciertos derechos.
Volvamos sobre el mismo argumento e intentemos reforzarlo. Dijimos que el Estado debe satisfacer el interés colectivo (es decir, los derechos). Tengamos presente también que eses derechos no son simplemente les derechos clásicos de libertad y propiedad (pilares del Derecho Administrativo en términos históricos), sine también derechos económicos, sociales, culturales y los llamados nuevos derechos.
¿Cómo es posible que el Estado garantice estos derechos? ¿Cuáles son las herramientas que debe utilizar el Estado en ese sentido? El interés público y otros intereses instrumentales de éste constituyen —en el plano teórico y abstracto — el fundamento filosófico político del Estado, Sin embargo, vale recalcar que tales intereses son simplemente el conjunto de los derechos de las personas y su reconocimiento.
El Derecho Administrativo fue construido históricamente y en términos dogmáticos desde el pilar del poder y su fundamento casi excluyente es el interés público. Sin embargo, es necesario repensar y reconstruir el Derecho Administrativo y sus institutos, por ejemplo, el servicie público, desde el cuadrante de los derechos fundamentales. Este debe ser el fundamento del Estado y especialmente de sus intervenciones. Dicho en términos más simples y claros, el Estado sólo debe actuar con el fin de reconocer y hacer ciertos los derechos.
Dijimos entonces que el Estado, con el propósito de reconocer y satisfacer derechos, debe realizar conductas negativas -particularmente abstenciones— y, a su vez, otras de contenido positivo —esto es, regulaciones y prestaciones—. Es decir, el Estado debe satisfacer derechos mediante prestaciones de alcance negativo y positivo. Sin embargo, hace falta un eslabón más con el objeto de entrelazar este razonamiento. ¿Cuál es ese eslabón? Las técnicas e instrumentes concretos de intervención estatal (entre ellos, el servicie público). Es decir, el servicio público debe garantizar los derechos de los usuarios mediante prestaciones positivas en condiciones de igualdad, regularidad, obligatoriedad y continuidad.
A su vez, la responsabilidad del Estado por la falta de prestación o prestación irregular del servicio es directa cuando éste es prestado por el Estado, e indirecta cuando es llevado a cabo por otros.
En síntesis, el servicio es público no por la titularidad estatal sino porque el Estado asume la responsabilidad de su prestación (por sí o terceros), con el fin de satisfacer derechos; y, por ello, se le reconoce mayor poder de regulación y ordenación.
(B) La prestación en condiciones de competitividad y, excepcionalmente, en situaciones de monopolio u oligopolio.
El Estado debe garantizar el servicio en cumplimiento del mandato constitucional y legislativo, y con fundamento en el reconocimiento de derechos; pero —además— debe hacerlo en términos de libertad y competitividad (es decir, en el marco del libre intercambio de los servicios).
Hemos dicho que el Estado regula cualquier actividad y no sólo los servicios llamados públicos; sin embargo, el poder de regulación es mayor en este escenario que en otros. Pero, ¿por qué? ¿Acaso es así porque existe un título jurídico de intervención estatal llamado servicio público que permite mayor ordenación, regulación, dirección, control e intromisión estatal? Creemos que no y que —en verdad— el fundamento jurídico que permite construir dogmáticamente el concepto del servicio público es el reconocimiento y goce cierto de derechos. En este contexto, el Estado interviene e interviene más.
A su vez, cuando el servicio es prestado en situaciones excepcionales de monopolio u oligopolio, entonces, el Estado debe remediar el contenido de los derechos alterados (en particular, el derecho de los usuarios) mediante mayores regulaciones sobre los derechos y obligaciones del Concesionario prestador.
La Constitución, como ya hemos visto, establece —entre otros— el derecho de propiedad, el derecho de comerciar, así como el derecho de intercambiar libremente bienes y servicios en términos enfáticos cuando dice que "las autoridades proveerán... a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados...".
Sin embargo, el mercado es cuestionado, entre otras razones, por las tendencias y deslices constitutivos de monopolios, oligopolios y posiciones dominantes; y —a su vez— por sus externalidades positivas y negativas. Esto último ocurre cuando las transacciones que se lleven a cabo en el mercado recaen sobre terceros que no han participado en el intercambio de bienes o servicios, favoreciéndolos o perjudicándolos.
Otro de los aspectos negativos del mercado es su dificultad o imposibilidad de ofrecer por sí mismo ciertos servicios (servicios sociales); esto es, por ejemplo el servicio de salud. ¿Por qué? Porque el servicio social en tanto permite el acceso de todos, incluso de aquellos que no contribuyen a su sostenimiento, es rechazado por las leyes del mercado.
En este contexto, es obvio que el Estado debe intervenir y suplir fuertemente estos déficits. Pero el Estado no solo debe regular directamente el mercado y los derechos sino que, muchas veces, y con el objeto de resguardar derechos, debe participar en el mercado prestando servicios directamente.
Luego, en ciertos casos y según las circunstancias, el poder de regular junto con las prestaciones positivas exige, además, el carácter exclusivo de éstas (monopolios). El principio, como ya dijimos, es el libre intercambio de servicios, pero existen excepciones (por ejemplo, el monopolio). Pues bien, en el supuesto de los monopolios, el Estado debe prohibirlos o, en su caso, regularlos y controlarlos fuertemente.
En particular, en el marco del monopolio, el Estado está obligado a restringir mucho los derechos del concesionario. Así, el Estado debe regular las obligaciones y el modo de prestación del servicio, y reservarse el poder de revocación y rescate de éste y la reversión de los bienes, de modo de garantizar así la prestación del servicio y la recomposición de los derechos entre las partes (concesionarios y usuarios). En igual sentido, el Estado puede y debe regular e1 marco de las tarifas y, particularmente, su valor.
Así, tratándose de monopolios, las prerrogativas del Estado en el marco de las servicios públicos nacen expresamente —o en términos implícitos— de los derechos de los usuarios. En tal caso, es plausible deducir poderes implícitos; pero, insistimos, no desde el poder estatal sino desde los derechos y su reconocimiento. Aquí, cobra especial relevancia el rescate del servicio y la reversión de los bienes, pues el Estado solo puede garantizar los derechos y la prestación del servicio (responsabilidad del propio Estado), si se le reconoce el poder de revocar y recobrar el servicio.
(C) El carácter retributivo del servicio, en razón de su contenido económico.
Hemos dicho que el Estado regula cualquier actividad y no sólo los servicios llamados públicos; sin embargo, el poder de regulación es mayor en este escenario que en otros. Pero, ¿por qué? ¿Acaso es así porque existe un título jurídico de intervención estatal llamado servicio público que permite mayor ordenación, regulación, dirección, control e intromisión estatal? Creemos que no y que —en verdad— el fundamento jurídico que permite construir dogmáticamente el concepto del servicio público es el reconocimiento y goce cierto de derechos. En este contexto, el Estado interviene e interviene más.
A su vez, cuando el servicio es prestado en situaciones excepcionales de monopolio u oligopolio, entonces, el Estado debe remediar el contenido de los derechos alterados (en particular, el derecho de los usuarios) mediante mayores regulaciones sobre los derechos y obligaciones del Concesionario prestador.
La Constitución, como ya hemos visto, establece —entre otros— el derecho de propiedad, el derecho de comerciar, así como el derecho de intercambiar libremente bienes y servicios en términos enfáticos cuando dice que "las autoridades proveerán... a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados...".
Sin embargo, el mercado es cuestionado, entre otras razones, por las tendencias y deslices constitutivos de monopolios, oligopolios y posiciones dominantes; y —a su vez— por sus externalidades positivas y negativas. Esto último ocurre cuando las transacciones que se lleven a cabo en el mercado recaen sobre terceros que no han participado en el intercambio de bienes o servicios, favoreciéndolos o perjudicándolos.
Otro de los aspectos negativos del mercado es su dificultad o imposibilidad de ofrecer por sí mismo ciertos servicios (servicios sociales); esto es, por ejemplo el servicio de salud. ¿Por qué? Porque el servicio social en tanto permite el acceso de todos, incluso de aquellos que no contribuyen a su sostenimiento, es rechazado por las leyes del mercado.
En este contexto, es obvio que el Estado debe intervenir y suplir fuertemente estos déficits. Pero el Estado no solo debe regular directamente el mercado y los derechos sino que, muchas veces, y con el objeto de resguardar derechos, debe participar en el mercado prestando servicios directamente.
Luego, en ciertos casos y según las circunstancias, el poder de regular junto con las prestaciones positivas exige, además, el carácter exclusivo de éstas (monopolios). El principio, como ya dijimos, es el libre intercambio de servicios, pero existen excepciones (por ejemplo, el monopolio). Pues bien, en el supuesto de los monopolios, el Estado debe prohibirlos o, en su caso, regularlos y controlarlos fuertemente.
En particular, en el marco del monopolio, el Estado está obligado a restringir mucho los derechos del concesionario. Así, el Estado debe regular las obligaciones y el modo de prestación del servicio, y reservarse el poder de revocación y rescate de éste y la reversión de los bienes, de modo de garantizar así la prestación del servicio y la recomposición de los derechos entre las partes (concesionarios y usuarios). En igual sentido, el Estado puede y debe regular e1 marco de las tarifas y, particularmente, su valor.
Así, tratándose de monopolios, las prerrogativas del Estado en el marco de las servicios públicos nacen expresamente —o en términos implícitos— de los derechos de los usuarios. En tal caso, es plausible deducir poderes implícitos; pero, insistimos, no desde el poder estatal sino desde los derechos y su reconocimiento. Aquí, cobra especial relevancia el rescate del servicio y la reversión de los bienes, pues el Estado solo puede garantizar los derechos y la prestación del servicio (responsabilidad del propio Estado), si se le reconoce el poder de revocar y recobrar el servicio.
(C) El carácter retributivo del servicio, en razón de su contenido económico.
El fundamento de ese postulado (pago de un precio justo y razonable) es el contenido económico del derecho de los usuarios (derechos instrumentales).
Este elemento permite distinguirlo claramente, y entre otros conceptos, de los servicios sociales —tales como la educación y la salud— que deben ser prestados por el Estado en términos de gratuidad, sin perjuicio del carácter concurrente de su prestación con los particulares.
El usuario del servicio público debe, en principio, pagar el precio de éste, salvo casos de excepción (tarifas sociales). De modo que es posible decir, en este punto de nuestro análisis, que el servicio social satisface derechos fundamentales de modo directo y debe ser, consecuentemente, gratuito; mientras que los servicios públicos reconocen derechos instrumentales y su carácter es oneroso.
De todos modos, cuando el servicio social es prestado por terceros, éste es oneroso y el Estado debe regular el precio —entre otros aspectos—.
(D) La obligatoriedad de las prestaciones.
Este elemento permite distinguirlo claramente, y entre otros conceptos, de los servicios sociales —tales como la educación y la salud— que deben ser prestados por el Estado en términos de gratuidad, sin perjuicio del carácter concurrente de su prestación con los particulares.
El usuario del servicio público debe, en principio, pagar el precio de éste, salvo casos de excepción (tarifas sociales). De modo que es posible decir, en este punto de nuestro análisis, que el servicio social satisface derechos fundamentales de modo directo y debe ser, consecuentemente, gratuito; mientras que los servicios públicos reconocen derechos instrumentales y su carácter es oneroso.
De todos modos, cuando el servicio social es prestado por terceros, éste es oneroso y el Estado debe regular el precio —entre otros aspectos—.
(D) La obligatoriedad de las prestaciones.
El servicio público es obligatorio porque sólo así es posible garantizar los derechos (en especial, los derechos de los usuarios). Este presupuesto tiene un nexo directo con el derecho instrumental de acceso de los usuarios y, más aún, el de acceso en condiciones de continuidad e igualdad sin discriminaciones y de modo razonable.
Es decir, el servicio público debe prestarse obligatoriamente y en condiciones de continuidad e igualdad.
A su vez, los aspectos instrumentales en el desarrollo de este principio son los siguientes:
Es decir, el servicio público debe prestarse obligatoriamente y en condiciones de continuidad e igualdad.
A su vez, los aspectos instrumentales en el desarrollo de este principio son los siguientes:
(1) el precio de las tarifas debe estar regulado por el Estado y ser razonable. En particular, en el caso de los monopolios, el Estado debe fijar las tarifas; y
(2) el plan de inversiones debe ser aprobado y supervisado por el Estado. Cabe recalcar que estos aspectos son necesarios e imprescindibles para prestar el servicio de modo continuo e igualitario.
En síntesis, el servicio cumple con el estándar de obligatoriedad —en términos ciertos y reales— siempre que el prestador brinde el servicio eficientemente y el usuario pueda acceder sin discriminaciones y mediante el pago de tarifas justas y razonables.
(E) El reconocimiento del servicio por el legislador.
En síntesis, el servicio cumple con el estándar de obligatoriedad —en términos ciertos y reales— siempre que el prestador brinde el servicio eficientemente y el usuario pueda acceder sin discriminaciones y mediante el pago de tarifas justas y razonables.
(E) El reconocimiento del servicio por el legislador.
Otro punto relevante es el reconocimiento del carácter público por parte del legislador. Así, el servicio público no nace de un criterio vago e impreciso o quizás de un título genérico, sino estrictamente de la ley. El alcance de los servicios como públicos depende de las demandas sociales y las necesidades de seguridad y bienestar que la sociedad considere básicas e irrenunciables en un tiempo dado. A su vez, el legislador es quien decide cuáles son públicos y cuáles no.
Por ejemplo, el servicio básico telefónico y el uso y acceso a las redes de telecomunicaciones es servicio público (ley 27.078). En igual sentido, los servicios de navegación aérea son servicios públicos esenciales (ley 27.161). Por su parte, la ley 24.065 establece que: a) el transporte y distribución de electricidad es un servicio público. A su vez, la ley 24.076 señala que el transporte y distribución de gas natural constituye un servicio público nacional. Por último, la ley 26.221 dispone que “el servicio público regulado por el presente Marco Regulatorio se define como la captación y potabilización de agua cruda, transporte, distribución y comercialización de agua potable; la colección, transporte, tratamiento, disposición y comercialización de desagües cloacales, incluyéndose también aquellos efluentes industriales que el régimen vigente permita se viertan al sistema cloacal y su fiscalización”.
En otras palabras, el servicio es público si el legislador dice que es así. Entonces, ¿qué ocurre si el servicio reúne en términos normativos los recaudos mencionados en los puntos anteriores, pero no es calificado por el legislador expresamente como servicio público? ¿Cabe, en tal caso, calificarlo igualmente como servicio público? Creemos que sí. Así, si el legislador describe los elementos que mencionamos en los párrafos anteriores en el propio texto legal de modo expreso o razonablemente implícito, el servicio es, según nuestro criterio, público.
Por ejemplo, el servicio básico telefónico y el uso y acceso a las redes de telecomunicaciones es servicio público (ley 27.078). En igual sentido, los servicios de navegación aérea son servicios públicos esenciales (ley 27.161). Por su parte, la ley 24.065 establece que: a) el transporte y distribución de electricidad es un servicio público. A su vez, la ley 24.076 señala que el transporte y distribución de gas natural constituye un servicio público nacional. Por último, la ley 26.221 dispone que “el servicio público regulado por el presente Marco Regulatorio se define como la captación y potabilización de agua cruda, transporte, distribución y comercialización de agua potable; la colección, transporte, tratamiento, disposición y comercialización de desagües cloacales, incluyéndose también aquellos efluentes industriales que el régimen vigente permita se viertan al sistema cloacal y su fiscalización”.
En otras palabras, el servicio es público si el legislador dice que es así. Entonces, ¿qué ocurre si el servicio reúne en términos normativos los recaudos mencionados en los puntos anteriores, pero no es calificado por el legislador expresamente como servicio público? ¿Cabe, en tal caso, calificarlo igualmente como servicio público? Creemos que sí. Así, si el legislador describe los elementos que mencionamos en los párrafos anteriores en el propio texto legal de modo expreso o razonablemente implícito, el servicio es, según nuestro criterio, público.
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Esta entrada es un fragmento del libro MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
de Carlos F. Balbín
Tercera edición actualizada y ampliada
Editorial THOMPSON Y REUTERS - LA LEY, 2015
Páginas 415 a 421
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