El régimen general y los regímenes especiales
El bloque normativo en el ámbito contractual estatal esté integrado básicamente por las siguientes normas:
a) el decreto delegado 1023/01 —modificado por el decreto de necesidad y urgencia 666/03—, su decreto reglamentario 893/12, y la Disposición 58/14 sobre el pliego de bases y condiciones generales;
b) la ley 13.064 de obras públicas;
c) la ley 17.520 sobre concesión de obras públicas;
d) la ley 22.460 de consultoría;
e) la ley 25.164 de empleo público.
Además —claro— de otros regímenes especiales y normas complementarias. En síntesis, multiplicidad de marcos jurídicos.
Por eso, el Poder Ejecutivo sostuvo -en el marco del decreto 1023/01— que es necesario suprimir "regímenes especiales aprobados por ley, a los efectos de dar uniformidad a los procedimientos de selección que emplean los distintos organismos; eliminándose así la limitación que significa, para la concurrencia de oferentes, la necesidad de conocer cada uno de los regímenes previo a la presentación de las ofertas".
El régimen general y básico sobre las contrataciones del Estado está contemplado en el decreto delegado 1023/01.
Este decreto fue dictado por el Poder Ejecutivo en razón de la delegación de facultades legislativas del Congreso en el Presidente por el artículo 1, inciso II, apartado e) de la ley 25.414. ¿Qué dice este precepto? Transcribamos su texto: “dar continuidad a la desregulación económica derogando o modificando normas de rango legislativo de orden nacional sólo en caso de que perjudiquen la competitividad de la economía...”.
De modo que, según interpretó el Poder Ejecutivo en aquel entonces (año 2001), el legislador delegó en el Presidente la potestad de dictar el nuevo marco jurídico de contrataciones del Estado. Sin embargo, ¿es posible imaginar cuál es el vínculo jurídico entre ambas normas? ¿De dónde surge el objeto delegado, esto es, la potestad de regular las contrataciones estatales? El texto normativo nada dice sobre este asunto.
Luego, en el año 2003 el Poder Ejecutivo dictó el decreto de necesidad y urgencia 666/03 que modificó el decreto 1023/01 y, posteriormente, aprobó el decreto 893/12 reglamentario del decreto delegado 1023/01.
Volvamos sobre el texto del decreto 1023/01.
El artículo 1° del decreto dispone que "toda contratación de la Administración Nacional se presumiré de índole administrativa, salvo que de ella o de sus antecedentes surja que esté sometida a un régimen jurídico de derecho privado".
A su vez, el artículo 2° establece que “el presente régimen seré de aplicación obligatoria a los procedimientos de contratación en los que sean parte las jurisdicciones y entidades comprendidas en el inciso a) del artículo 8 de la ley 24.156 y sus modificatorias". Es decir, la administración central y los organismos descentralizados, pero excluyéndose —entre otros— a las “empresas y sociedades del Estado que abarca a las empresas del Estado, las sociedades del Estado, las sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria, las sociedades de economía mixta y todas aquellas otras organizaciones empresariales donde el Estado Nacional tenga participación mayoritaria en el capital o en la formación de las decisiones societarias".
Sigamos. El artículo 4° dice que “este régimen se aplicaré a los siguientes contratos:
a) Compraventa, suministros, servicios, locaciones, consultoría, alquileres con opción de compra, permutas, concesiones de uso de los bienes del dominio público y privado del Estado Nacional, que celebren las jurisdicciones y entidades comprendidas en su ámbito de aplicación y a todos aquellos contratos no excluidos expresamente,
b) Obras públicas, concesiones de obras públicas, concesiones de servicios públicos y licencias".
Por su parte, el artículo 5° añade que “quedarán excluidos los siguientes contratos:
a) los de empleo público,
b) las compras de caja chica,
c) los que se celebren con estados extranjeros, con entidades de derecho público internacional, con instituciones multilaterales de crédito, los que se financien total o parcialmente con recursos provenientes de esos organismos...,
d) los comprendidos en operaciones de crédito público”.
Es decir, todos los contratos celebrados por el Estado son contratos administrativos —sin perjuicio de que se aplique en parte Derecho Privado-, y ciertos contratos del Estado —casi todos— están comprendidos bajo el decreto delegado 1023/01.
Por su parte, el decreto reglamentario 893/12 comprende los contratos detallados en los arts. 2 y 4 del decreto delegado —antes mencionados—; con exclusión de los contratos de obras públicas, concesiones de obras públicas, concesiones de servicios públicos y licencias. De todos modos, este reglamento puede aplicarse “en lo que fuere pertinente, a los contratos excluidos y/o a las entidades y jurisdicciones no comprendidas en el ámbito de aplicación subjetivo”.
Además del régimen general de contrataciones que hemos mencionado, existen —como ya adelantamos— otras normas especiales sobre contrataciones del Estado, a saber: la Ley de Obras Públicas, la Ley de Concesión de Obras Públicas y la Ley de Consultoría, con sus respectivos decretos.
Otra cuestión relevante sobre el marco jurídico de los contratos estatales es si cabe aplicar el decreto-ley 19.549/72 sobre procedimiento administrativo (LPA).
Recordemos que el artículo 7 de la ley 19.549 (Capitulo III) ordenaba —antes de su reforma— que “los contratos que celebre el Estado, los permisos y las concesiones administrativas se regirán por sus respectivas leyes especiales, sin perjuicio de la aplicación analógica de las normas del presente título, si ello fuere procedente".
¿De qué trata el Título III de la ley 19.549? De los requisitos o elementos del acto; de las nulidades; y, por último, de los modos de extinción de los actos. Es decir, básicamente este Título desarrolla la Teoría General de los actos administrativos.
En este contexto, la doctrina y en especial los jueces, mantuvieron un fuerte debate sobre la aplicación del Título IV de la ley 19.549 (impugnación judicial de los actos administrativos) sobre los contratos.
Por su parte, el decreto 1023/01 modificó el precepto antes trascrito —artículo 7 LPA— en los siguientes términos: "los contratos que celebren las jurisdicciones y entidades comprendidas en el Sector Público Nacional se regirán por sus respectivas leyes especiales, sin perjuicio de la aplicación directa de las normas del presente título, en cuanto fuere pertinente”.
Así, el nuevo texto reemplazó la aplicación analógica del Título III de la ley 19.549 (LPA), por su aplicación directa en cuanto fuere pertinente; es decir, este título de la ley debe emplearse en el campo contractual de modo directo.
Pero, ¿qué ocurre con los otros títulos de la ley de procedimientos?
¿Cabe aplicarlos también a los contratos, en particular el Titulo IV —sobre el trámite de impugnación de los actos—? Si fuese así, ¿de qué modo debe emplearse sobre los contratos, es decir, en términos directos, analógicos o supletorios? Cabe recordar que los otros títulos de la ley son los siguientes: Título I (Procedimiento Administrativo); Titulo II (Competencia del órgano); y, por último, Titulo IV (Impugnación judicial de actos administrativos).
Entendemos que éstos deben aplicarse de modo supletorio por las siguientes razones, a saber:
a) si el legislador sólo previó expresamente la aplicación directa de uno de los títulos de la ley (Titulo III), es razonable inferir que su intención es que los otros títulos no se apliquen de modo directo; sin perjuicio de que si se usen con carácter supletorio o analógico; y
b) el decreto 722/96 sobre procedimientos especiales dispone que continúa vigente el régimen de las contrataciones del sector público nacional, "sin perjuicio de la aplicación supletoria de las normas contenidas en la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos 19.549 y en el Reglamento de Procedimientos Administrativos aprobado por el decreto 1759/ 72”.
En síntesis, el Título III de la ley 19.549 debe aplicarse directamente en el ámbito contractual; y, por su parte, los otros títulos sólo deben ser empleados en caso de indeterminaciones del modelo de las contrataciones del Estado y de modo supletorio.
Cabe recordar que la Corte también reconoció la aplicación de la ley 19.549 en el ámbito contractual del Estado, entre otros, en el precedente “Gypobras” (Titulo IV) (1995).
Por su parte, el decreto reglamentario 893/12 establece que los contratos se rigen "por el decreto delegado 1023/01 y sus modificaciones, por el presente reglamento y por las disposiciones que se dicten en su consecuencia, por los pliegos de bases y condiciones, por el contrato, convenio, orden de compra o venta según corresponda, sin perjuicio de la aplicación directa de las normas del Título III de la ley 19.549". Y, a su vez, dispone que "supletoriamente se aplicaran las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, se aplicaran las normas de derecho privado por analogía” (art. 5).
Asimismo, el decreto reglamentario dispone —en términos concordantes— cuál es el orden de prelación de los documentos contractuales, a saber:
a) el decreto delegado;
b) el decreto reglamentario;
c) las normas que se dicten en consecuencia del reglamento;
d) el pliego único de bases y condiciones generales;
e) el pliego de bases y condiciones particulares;
f) la oferta;
g) las muestras;
h) la adjudicación; y
i) la orden de compra, venta o el contrato (art. 99).
En conclusión, el cuadro normativo básico es el siguiente. El decreto 1023/01, su decreto reglamentario 893/12 y la ley 19.549 con los alcances antes explicados, sin perjuicio, claro, de los regímenes contractuales especiales, entré ellos, las leyes 13.064 y 17.520, entre otras.
------------------------------------
Esta entrada es un fragmento del libro MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
de Carlos F. Balbín
Tercera edición actualizada y ampliada
Editorial THOMPSON Y REUTERS - LA LEY, 2015
Páginas 559 a 563
No hay comentarios:
Publicar un comentario