El derecho de la jurisdicción o entidad contratante respecto de la prórroga, aumento o disminución de los contratos, en los términos del artículo 12 del Decreto Delegado N° 1023/01 y sus modificaciones, se sujetará a las siguientes pautas:
a) Aumentos y Disminuciones:
1. El aumento o la disminución del monto total del contrato será una facultad unilateral del organismo contratante, hasta el límite del veinte por ciento (20%) establecido en el inciso b) del citado artículo 12. En los casos en que resulte imprescindible para el organismo contratante el aumento o la disminución podrán exceder el veinte por ciento (20%), y se deberá requerir la conformidad del cocontratante, si esta no fuera aceptada, no generará ningún tipo de responsabilidad al proveedor ni será pasible de ningún tipo de penalidad o sanción. En ningún caso las ampliaciones o disminuciones podrán exceder del treinta y cinco por ciento (35%) del monto total del contrato, aun con consentimiento del cocontratante.
2. Las modificaciones autorizadas en el inciso b) del artículo 12 del Decreto Delegado N° 1023/01 y sus modificaciones, deberán realizarse sin variar las condiciones y los precios unitarios adjudicados.
3. Los aumentos o las disminuciones podrán incidir sobre, uno, varios o el total de los renglones de la orden de compra o contrato. En ningún caso el aumento o la disminución podrá exceder los porcentajes antes citados del importe de los renglones sobre los cuales recaiga el aumento o la disminución.
3. Los aumentos o las disminuciones podrán incidir sobre, uno, varios o el total de los renglones de la orden de compra o contrato. En ningún caso el aumento o la disminución podrá exceder los porcentajes antes citados del importe de los renglones sobre los cuales recaiga el aumento o la disminución.
4. El aumento o la disminución de la prestación podrá tener lugar en oportunidad de dictarse el acto de adjudicación o durante la ejecución del contrato o, como máximo, hasta tres (3) meses después de cumplido el contrato original.
5. Cuando por la naturaleza de la prestación exista imposibilidad de fraccionar las unidades para entregar la cantidad exacta contratada, las entregas podrán ser aceptadas en más o en menos, según lo permita el mínimo fraccionable. Estas diferencias serán aumentadas o disminuidas del monto de la facturación correspondiente, sin otro requisito.
b) Prórrogas:
1. Los pliegos de bases y condiciones particulares podrán prever la opción de prórroga a favor de la Administración Nacional, cuando se trate de contratos de suministros de cumplimiento sucesivo o de prestación de servicios. Los contratos de bienes en los que el cumplimiento de la prestación se agotara en una única entrega, no podrán prorrogarse.
2. La limitación a ejercer la facultad de prorrogar el contrato a que hace referencia el artículo 12 del Decreto Delegado N° 1023/01 y sus modificaciones será aplicable en los casos en que el uso de la prerrogativa de aumentar el contrato hubiese superado el límite del veinte por ciento (20%) establecido en el citado artículo.
3. En los casos en que se hubiese previsto la opción de prórroga, los contratos se podrán prorrogar por única vez y por un plazo igual o menor al del contrato inicial. Cuando el contrato original fuere plurianual, podrá prorrogarse como máximo hasta un (1) año adicional.
4. La prórroga deberá realizarse en las condiciones pactadas originariamente. Si los precios de mercado hubieren variado, la jurisdicción o entidad contratante realizará una propuesta al proveedor a los fines de adecuar los precios estipulados en el contrato original. En caso de no llegar a un acuerdo, no podrá hacer uso de la opción de prórroga y no corresponderá la aplicación de penalidades.
5. A los efectos del ejercicio de la facultad de prorrogar el contrato, la jurisdicción o entidad contratante deberá emitir la orden de compra antes del vencimiento de la vigencia del contrato originario
5. A los efectos del ejercicio de la facultad de prorrogar el contrato, la jurisdicción o entidad contratante deberá emitir la orden de compra antes del vencimiento de la vigencia del contrato originario
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La autoridad administrativa tendrá las facultades y obligaciones establecidas en este régimen, sin perjuicio de las que estuvieren previstas en la legislación específica, en sus reglamentos, en los pliegos de bases y condiciones, o en la restante documentación contractual (…) b) la facultad de aumentar o disminuir hasta un veinte por ciento (20%) el monto total del contrato, en las condiciones y precios pactados y con la adecuación de los plazos respectivos. (…) g) La facultad de prorrogar, cuando así se hubiere previsto en el Pliego de Bases y Condiciones Particulares, los contratos de suministros de cumplimiento sucesivo o de prestación de servicios. La misma no procederá si se ha hecho uso de la prerrogativa establecida en el inciso b) del presente artículo. Se podrá hacer uso de esta opción por única vez y por un plazo igual o menor al del contrato inicial. Cuando éste fuere plurianual, no podrá prorrogarse más allá de un (1) año adicional, en las condiciones que se determinen en las normas complementarias”.
(109) Decreto 436/00, art. 99: “Opciones en favor de la Administración.
El organismo contratante, con aprobación de la autoridad competente de acuerdo con el monto de la diferencia, tendrá derecho a: a) Aumentar el total adjudicado hasta un veinte por ciento (20%) o disminuirlo hasta un diez por ciento (10%) de su valor original en uno y otro caso, en las condiciones y precios pactados y con adecuación de los plazos respectivos. El aumento o la disminución podrá incidir sobre uno, varios o el total de los renglones de la orden de compra, siempre y cuando el total resultante no exceda los porcentajes previstos, según corresponda. b) Cuando por la naturaleza de la prestación exista imposibilidad de fraccionar las unidades para entregar la cantidad exacta contratada, las entregas podrán ser aceptadas en más o en menos, según lo permita el mínimo fraccionable. Estas diferencias serán aumentadas o disminuidas del monto de la facturación correspondiente, sin otro requisito. c) Prorrogar, cuando así se hubiere previsto en el Pliego de Bases y Condiciones Particulares, los contratos de suministros de cumplimiento sucesivo o de prestación de servicios, con las modificaciones que se hubieran introducido de conformidad con el inciso a) del presente Artículo o sin ellas, por única vez y por un plazo igual al del contrato inicial. Cuando éste fuere plurianual, no podrá prorrogarse más allá de UN (1) año adicional. En principio, la prórroga deberá realizarse en las condiciones y precios pactados originariamente, pero si los precios de plaza hubieren disminuido, el organismo contratante deberá renegociar el contrato para adecuar su monto a dichos precios y, en caso de no llegar a un acuerdo con el proveedor, no podrá hacer uso de la opción de prórroga. A los efectos del ejercicio de esta facultad, el organismo contratante deberá emitir la orden de compra pertinente antes del vencimiento de la vigencia del contrato. En los contratos en que, de acuerdo con esta reglamentación, se hubiere estipulado una opción de prórroga del plazo contractual a favor de la APN, se evaluará la eficacia y calidad de la prestación a los fines del ejercicio de la opción”
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Tal como lo precisa la doctrina española, técnicamente no es un derecho (ius) sino una potestad (potestas) que, como tal, es irrenunciable para la administración y configura un principio general de la contratación administrativa que integra el régimen jurídico exorbitante. Esto es así porque mientras en el derecho privado no se concibe que una sola de las partes introduzca modificaciones en el contrato, en derecho administrativo sí se admite que la Administración pueda hacerlo para adaptar el contrato a las conveniencias generales.
Piaggio, Lucas A., Naturaleza jurídica del empréstito público e incidencias en su régimen
de ejecución, Bs. As., RAP, 2009, p. 110 y ss.
Respecto del ejercicio de estas facultades de la Administración y la oportunidad para ejercerlas, ha sostenido la Procuración del Tesoro de la Nación: “….la facultad de ampliar o disminuir en un 20% (veinte por ciento) el monto total del contrato —que le confiere a la autoridad administrativa el artículo 12, inciso b), del Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional— es independiente de que esa atribución haya sido incorporada al Pliego de Bases y Condiciones Particulares que rigió el llamado, ya que, por tratarse de la normativa vigente, es de aplicación obligatoria en materia de contrataciones públicas. (…) cabe recordar que tanto para proceder a la ampliación o modificación del monto del contrato como a su prórroga es requisito necesario que aquél esté en vías de cumplimiento, presupuesto de hecho que no se configura en el presente caso; por lo tanto, no es jurídicamente posible llevar a cabo la ampliación, modificación o prórroga contractual al amparo de la normativa reseñada. En efecto, de las presentes actuaciones se infiere que la firma recurrente cumplió la Orden de Compra N° 11/10 mediante la entrega del suministro requerido. Esta aseveración se ve corroborada por el duplicado del Certificado de Recepción Definitiva N° 000188 del 26 de mayo de 2010 del material entregado por Osvaldo SACI (ver fs. 2139), y con las intervenciones de la Comisión de Recepción Definitiva del Ministerio de Educación en las que se dejó constancia de la observancia por parte de esa firma de sus obligaciones en legal tiempo y forma (v. fs. 2162 y 2163). Sentado lo que antecede, no existen dudas de que se ha cumplido el contrato entre la cocontratante y el Ministerio licitante, por el agotamiento íntegro de su objeto. Quiere decir, entonces, que, por haberse extinguido el vínculo jurídico que unió a las partes, no resulta viable, sin sustento contractual y tal como lo hizo la Administración —mediante el dictado de la resolución impugnada del 26 de mayo del 2010— emitir una nueva Orden de Compra y, así, ampliar un contrato ya finiquitado. Por lo demás, la recurrente rechazó la Orden de Compra N° 104/10 dentro de los tres días hábiles posteriores a su notificación —es decir, dentro del plazo legal para su no aceptación—; en consecuencia, no se generó una nueva relación contractual con el organismo licitante (ver arts. 84 y 85 del Reglamento aprobado por el Dto. N° 436/00)”.
PTN, Dictamen 150/2012, 26/06/2012, (Dictámenes, 281: 322)
La doctrina ha opinado que el límite del 35% previsto en la nueva reglamentación, aun con la conformidad del co-contratante, excede la pauta del 20% que proporciona el marco legal.
“Trátase de un exceso reglamentario inadmisible dado que además puede generar una violación a la prohibición de desdoblamiento contemplada en el art. 37 del reglamento. Nótese que el texto original del art. 12 inc. a, del decreto delegado 1023/01 contemplaba la posibilidad de ampliar el contrato hasta un 35% y que esta posibilidad fue reducida al 20% por el art. 5° del decreto de necesidad y urgencia 666/03, dado que tamaño porcentaje podía afectar la transparencia de la contratación (ver consid. Decr. 666/03)”.
(112) Rodríguez, María José, Reglamento de Contrataciones..., op. cit., p. 127.
Con relación a las prórrogas del contrato, ha dicho la ONC:
“…la opción a prórroga debe estar prevista en las bases de la contratación (…). Ello así, la prórroga de los contratos de suministros de cumplimiento sucesivo o de prestación de servicios solo puede instrumentarse cuando tal previsión hubiese sido contemplada en el pliego aplicable.
En tal sentido, las prórrogas encuentran otras limitaciones, entre ellas:
-Pueden ser ejercidas por única vez,
-Deberán ser por un plazo igual o menor al del contrato inicial, pero cuando el plazo originario fuere plurianual la prórroga no podrán exceder de un año.
-Si el contrato fue aumentado o disminuido no se puede hacer uso de la opción a prórroga,
-Debe hacerse en las condiciones y precios pactados originariamente, salvo el caso en que los precios de plaza hubieren disminuido,
-La orden de compra por la prórroga debe emitirse antes del vencimiento de la vigencia original del contrato,
-Para ejercer la opción a prórroga el organismo contratante debe evaluar la eficacia y calidad de la prestación a los fines del ejercicio de la opción.
Finalmente, cabe señalar que tanto los aumentos como las prórrogas deben ser aprobados por la autoridad que fuere competente de acuerdo con el monto de la diferencia”.
ONC, Dictamen 742, 25/07/2011.
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