El decreto 1023/01 reconoce que el Estado puede modificar el contrato (art. 12).
¿Cuál es el fundamento del ius variandi? El carácter cambiante del interés público y la necesidad de adaptar las conductas estatales en torno de éste. Así, el Estado —en ciertos casos— debe modificar el objeto del contrato con el propósito de adaptarlo, pero siempre que estén presentes las siguientes circunstancias:
a) que el cambio de las condiciones sea objetivo;
b) que las modificaciones del objeto contractual sean necesarias y razonables; y
c) que no se altere el fin y la sustancia del contrato, respetándose además los límites legales y el equilibrio económico del acuerdo.
En tal sentido, el ejercicio del poder estatal de modificar unilateralmente el contrato debe resguardar no sólo el derecho del contratista, sino también el principio de igualdad respecto de terceros (oferentes).
¿Cuál es el límite de la potestad estatal de alteración del contrato?
Tengamos presente que la potestad estatal de modificar el contrato —más allá de los derechos del contratante particular y su reparación, esto es, el equilibrio económico— puede rozar o quebrar otros principios propios del proceso contractual estatal (por ejemplo, el principio de igualdad entre los oferentes y la libre concurrencia entre éstos).
En este contexto, es posible afirmar que el Estado no puede modificar el fin y el objeto contractual; este último en su aspecto sustancial. Pero sí puede alterar otros aspectos, por caso, el plazo y la extensión del objeto.
Además, como ya dijimos, el Estado —en caso de modificación del objeto— debe respetar el equilibrio económico del contrato. Por case, si la modificación unilateral del contrato lesionase derechos adquiridos, entonces, el Estado debe indemnizar.
La Corte se expidió sobre este instituto, entre otros antecedentes, en el caso “Praderas del Sol c. Municipalidad de General Pueyrredón” (2004).
La modificación del objeto (monto del contrato)
Según los términos del decreto 1023/01, el Estado puede aumentar o, incluso, disminuir el monto total del contrato (prestaciones) en un veinte por ciento (en más o menos) y en las condiciones y precios estipulados entre las partes. Es, entonces, básicamente una modificación del objeto del contrato (monto) y no de su plazo.
A su vez, cabe recordar que —en el marco del régimen general— el Estado no puede prorrogar el contrato (plaza) cuando hubiese modificado su objeto, entremezclando entonces las potestades estatales de modificación del objeto y el plazo contractual en términos de límites entre unas y otras; sin embargo, este criterio ha sido modificado por el decreto reglamentario. Así, según este decreto, “la limitación a ejercer la facultad de prorrogar el contrato... (sólo) seré aplicable en los casos en que el uso de la prerrogativa de aumentar el contrato hubiese superado el límite del veinte por ciento..." (art. 124, b), 2.).
En conclusión, el Estado puede modificar el objeto con límites claros.
Así, las modificaciones de las prestaciones tienen un tope material máximo (esto es, el veinte por ciento, en más o menos).
De todos modos, puede ocurrir que la modificación sea inferior al veinte por ciento, pero que aun así altere sustancialmente el contrato.
Sin embargo el legislador no previó este supuesto, de modo que —en principio—, el Estado puede hacerlo dentro de ese límite. Por nuestro lado, creemos que no es razonable. Es decir, el límite no sólo debe ser material (más o menos el veinte por ciento del monto), sino también sustancial (prohibición de alterar el acuerdo).
¿Puede el Estado modificar el objeto contractual (prestaciones convenidas) por más del veinte por ciento si existe acuerdo con el particular contratante?
De todos modos, puede ocurrir que la modificación sea inferior al veinte por ciento, pero que aun así altere sustancialmente el contrato.
Sin embargo el legislador no previó este supuesto, de modo que —en principio—, el Estado puede hacerlo dentro de ese límite. Por nuestro lado, creemos que no es razonable. Es decir, el límite no sólo debe ser material (más o menos el veinte por ciento del monto), sino también sustancial (prohibición de alterar el acuerdo).
¿Puede el Estado modificar el objeto contractual (prestaciones convenidas) por más del veinte por ciento si existe acuerdo con el particular contratante?
En otras palabras, (¿el límite del veinte por ciento es un tope material y objetivo, o es simplemente un estándar que permite al particular —a partir de allí— rescindir el contrato por causas imputables al Estado o renegociar el acuerdo?
Recordemos que antes de la reforma introducida por el decreto 666/03, el artículo 12 del decreto 1023/01 establecía que las ampliaciones no podían exceder el 35 %, aún con el consentimiento del contratante. Por nuestro lado, creemos que —en principio— cualquier modificación del objeto en más del veinte por ciento, debe ser interpretado como un supuesto objetivo de resolución contractual.
Por su parte, el decreto reglamentario establece los siguientes criterios:
a) los aumentos o disminuciones del monto del contrato hasta el límite del 20 % son una facultad unilateral del organismo contratante;
b) los aumentos o disminuciones de más del 20 % requieren la conformidad del contratante y, en caso de rechazo, no le crea ninguna responsabilidad;
c) en ningún case los aumentos o disminuciones pueden ser mayores al 35%;
d) las modificaciones deben realizarse sin variar las condiciones y los precios unitarios adjudicados.
La ley 13.064 establece distintos casos de modificaciones del contrato por parte del Estado (arts. 30, 37 y 53 inciso a).
En conclusión, si bien es verdad que el Estado puede modificar de modo unilateral el contrato, el ejercicio de esta potestad no es ilimitado ya que el marco jurídico prevé ciertos límites cuantitativos (por case el veinte por ciento del convenio en más o menos); cualitativos (el órgano contratante no puede desvirtuar el objeto y fin del contrato); y, por último, el equilibrio entre las partes (el Estado, en caso de aumentos, debe compensar económicamente al contratista según los precios convenidos originariamente).
La modificación de los precios relativos
En el desarrollo de este tema subyacen básicamente dos concepciones. Por un lado, la idea de que el contratista debe hacerse cargo de los riesgos propios del contrato (alea empresarial); y, por el otro, el criterio de colaboración entre Estado y contratista y, consecuentemente, el concepto de que éstos deben compartir los riesgos de modo de conservar el equilibrio económico del acuerdo.
Es posible mencionar y sólo a título de ejemplo, los siguientes casos de modificación de los precios contractuales, a saber: inflación; alteración de los costos; modificación del objeto en más o menos; y hechos ajenos e imprevisibles.
En el supuesto de modificación del objeto (mayores o menores prestaciones y, por tanto, monto) o prórroga del plazo (es decir, más plazo y, por tanto, mayores prestaciones y monto), el precio es aquél que pactaron las partes, de modo que no existe alteración del precio relativo y sí —claro en términos absolutos, por aumento o disminución de las prestaciones.
Sin embargo, existen ciertas excepciones que prevé la ley, es decir, modificaciones del precio relativo. Veamos tales casos.
1. Si la alteración del contrato fuese superior, en más o menos, del veinte por ciento del valor de algún ítem, por error en el presupuesto o por modificaciones ordenadas por el Estado. En tal caso las partes tienen derecho a que se fije un nuevo precio unitario.
Si no hubiese acuerdo entre las partes, el Estado puede realizar el trabajo directamente o por otro, y el particular contratista no tiene derecho a reclamar por ningún concepto (art. 38, ley de Obras Públicas).
2. El supuesto de imprevisión por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles.
3. Las prórrogas (opción a favor de la Administración) de los contratos de suministros de cumplimiento sucesivo o de prestación de servicios, debiéndose realizar en las condiciones pactadas originariamente; pero, "si los precios de mercado hubieren variado, la jurisdicción o entidad contratante realizara una propuesta al proveedor a los fines de adecuar los precios estipulados en el contrato original. En caso de no llegar a un acuerdo, no podrá hacer uso de la opción de prórroga y no corresponderá la aplicación de penalidades (art. 124, decreto 893/12).
Además, es sabido que la ley 23.982 y, luego la ley 25.561, prohíben la actualización e indexación de precios, incluso en este último caso dejando sin efecto las cláusulas de ajuste en dólar o en otras divisas extranjeras y las de indexaciones basadas en índices de precios de otros países.
Sin embargo, el decreto 1295/02 dispone que “los precios de los contratos de obra pública, correspondientes a la parte faltante de ejecutar, podrán ser redeterminados a solicitud de la contratista cuando los costos de los factores principales que los componen... hayan adquirido un valor tal que reflejen una variación promedio de esos precios superior en un diez por ciento (10 %) a los del contrato...".
La Corte se expidió acerca del precio contractual en el precedente “Marocco” (1989). Allí, el contrato celebrado fue objeto de cuatro modificaciones. A su vez, el incremento en los costos durante la ejecución de la cuarta modificación indujo a la empresa a plantear la actualización de los montos convenidos, lo que suscitó una controversia en torno a cual debía ser la fórmula de reajuste aplicable. Para el Estado no debía aplicarse la formula polinómica prevista en el pliego, sino el método de índices adoptado con posterioridad, criterio que determinaba una considerable disminución en el saldo a favor de la empresa. El Tribunal hizo lugar a la demanda y señalo que, a la luz de lo prescripto en el art. 1197 del Código Civil, la posibilidad reconocida a la Administración de alterar los términos del contrato en función del ius variandi no puede extenderse a supuestos como el analizado, en el que no se había alegado ni probado cual era el interés público que resultaría comprometido en caso de no accederse a la pretensión de la comitente de hacer prevalecer su voluntad por sobre la clara manifestación en contrario de la contratista. En este sentido, “observó que la oferta más la cláusula de reajuste constituyen el precio del trabajo, que pactado de esa forma representa para el adjudicatario un derecho de carácter patrimonial amparado por el art. 17 de la Constitución Nacional".
La prórroga del plazo contractual
Finalmente, el Estado puede prorrogar el plazo del contrato cuyo objeto es el suministro de bienes de cumplimiento sucesivo o prestación de servicios, por única vez y por un plazo igual o menor que el del acuerdo inicial, siempre que esté previsto en el Pliego de Bases y Condiciones Particulares. A su vez, cuando el contrato fuese plurianual, éste solo puede prorrogarse por un año.
Recordemos que antes de la reforma introducida por el decreto 666/03, el artículo 12 del decreto 1023/01 establecía que las ampliaciones no podían exceder el 35 %, aún con el consentimiento del contratante. Por nuestro lado, creemos que —en principio— cualquier modificación del objeto en más del veinte por ciento, debe ser interpretado como un supuesto objetivo de resolución contractual.
Por su parte, el decreto reglamentario establece los siguientes criterios:
a) los aumentos o disminuciones del monto del contrato hasta el límite del 20 % son una facultad unilateral del organismo contratante;
b) los aumentos o disminuciones de más del 20 % requieren la conformidad del contratante y, en caso de rechazo, no le crea ninguna responsabilidad;
c) en ningún case los aumentos o disminuciones pueden ser mayores al 35%;
d) las modificaciones deben realizarse sin variar las condiciones y los precios unitarios adjudicados.
La ley 13.064 establece distintos casos de modificaciones del contrato por parte del Estado (arts. 30, 37 y 53 inciso a).
En conclusión, si bien es verdad que el Estado puede modificar de modo unilateral el contrato, el ejercicio de esta potestad no es ilimitado ya que el marco jurídico prevé ciertos límites cuantitativos (por case el veinte por ciento del convenio en más o menos); cualitativos (el órgano contratante no puede desvirtuar el objeto y fin del contrato); y, por último, el equilibrio entre las partes (el Estado, en caso de aumentos, debe compensar económicamente al contratista según los precios convenidos originariamente).
La modificación de los precios relativos
En el desarrollo de este tema subyacen básicamente dos concepciones. Por un lado, la idea de que el contratista debe hacerse cargo de los riesgos propios del contrato (alea empresarial); y, por el otro, el criterio de colaboración entre Estado y contratista y, consecuentemente, el concepto de que éstos deben compartir los riesgos de modo de conservar el equilibrio económico del acuerdo.
Es posible mencionar y sólo a título de ejemplo, los siguientes casos de modificación de los precios contractuales, a saber: inflación; alteración de los costos; modificación del objeto en más o menos; y hechos ajenos e imprevisibles.
En el supuesto de modificación del objeto (mayores o menores prestaciones y, por tanto, monto) o prórroga del plazo (es decir, más plazo y, por tanto, mayores prestaciones y monto), el precio es aquél que pactaron las partes, de modo que no existe alteración del precio relativo y sí —claro en términos absolutos, por aumento o disminución de las prestaciones.
Sin embargo, existen ciertas excepciones que prevé la ley, es decir, modificaciones del precio relativo. Veamos tales casos.
1. Si la alteración del contrato fuese superior, en más o menos, del veinte por ciento del valor de algún ítem, por error en el presupuesto o por modificaciones ordenadas por el Estado. En tal caso las partes tienen derecho a que se fije un nuevo precio unitario.
Si no hubiese acuerdo entre las partes, el Estado puede realizar el trabajo directamente o por otro, y el particular contratista no tiene derecho a reclamar por ningún concepto (art. 38, ley de Obras Públicas).
2. El supuesto de imprevisión por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles.
3. Las prórrogas (opción a favor de la Administración) de los contratos de suministros de cumplimiento sucesivo o de prestación de servicios, debiéndose realizar en las condiciones pactadas originariamente; pero, "si los precios de mercado hubieren variado, la jurisdicción o entidad contratante realizara una propuesta al proveedor a los fines de adecuar los precios estipulados en el contrato original. En caso de no llegar a un acuerdo, no podrá hacer uso de la opción de prórroga y no corresponderá la aplicación de penalidades (art. 124, decreto 893/12).
Además, es sabido que la ley 23.982 y, luego la ley 25.561, prohíben la actualización e indexación de precios, incluso en este último caso dejando sin efecto las cláusulas de ajuste en dólar o en otras divisas extranjeras y las de indexaciones basadas en índices de precios de otros países.
Sin embargo, el decreto 1295/02 dispone que “los precios de los contratos de obra pública, correspondientes a la parte faltante de ejecutar, podrán ser redeterminados a solicitud de la contratista cuando los costos de los factores principales que los componen... hayan adquirido un valor tal que reflejen una variación promedio de esos precios superior en un diez por ciento (10 %) a los del contrato...".
La Corte se expidió acerca del precio contractual en el precedente “Marocco” (1989). Allí, el contrato celebrado fue objeto de cuatro modificaciones. A su vez, el incremento en los costos durante la ejecución de la cuarta modificación indujo a la empresa a plantear la actualización de los montos convenidos, lo que suscitó una controversia en torno a cual debía ser la fórmula de reajuste aplicable. Para el Estado no debía aplicarse la formula polinómica prevista en el pliego, sino el método de índices adoptado con posterioridad, criterio que determinaba una considerable disminución en el saldo a favor de la empresa. El Tribunal hizo lugar a la demanda y señalo que, a la luz de lo prescripto en el art. 1197 del Código Civil, la posibilidad reconocida a la Administración de alterar los términos del contrato en función del ius variandi no puede extenderse a supuestos como el analizado, en el que no se había alegado ni probado cual era el interés público que resultaría comprometido en caso de no accederse a la pretensión de la comitente de hacer prevalecer su voluntad por sobre la clara manifestación en contrario de la contratista. En este sentido, “observó que la oferta más la cláusula de reajuste constituyen el precio del trabajo, que pactado de esa forma representa para el adjudicatario un derecho de carácter patrimonial amparado por el art. 17 de la Constitución Nacional".
La prórroga del plazo contractual
Finalmente, el Estado puede prorrogar el plazo del contrato cuyo objeto es el suministro de bienes de cumplimiento sucesivo o prestación de servicios, por única vez y por un plazo igual o menor que el del acuerdo inicial, siempre que esté previsto en el Pliego de Bases y Condiciones Particulares. A su vez, cuando el contrato fuese plurianual, éste solo puede prorrogarse por un año.
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Esta entrada es un fragmento del libro MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
de Carlos F. Balbín
Tercera edición actualizada y ampliada
Editorial THOMPSON Y REUTERS - LA LEY, 2015
Páginas 600 a 604
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