El poder de policía es entendido como la potestad estatal de limitar o restringir derechos. Este concepto tuvo históricamente dos caracteres básicos. Por un lado, el poder de regulación e intervención del propio Poder Ejecutivo sin participación del legislador; y, por el otro, el poder expansivo y restrictivo sobre los derechos. Vale decir que en términos históricos el poder de policía fue —y a veces sigue siendo— un título de intervención estatal sin más limitaciones.
Por su parte, el artículo 14 de la Constitución Nacional dice que "todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio”. Es decir, el legislador por medio de las leyes puede restringir legítimamente los derechos. Pero, ¿en qué casos el Estado puede limitarlos? El Estado sólo puede hacerlo cuando persigue intereses públicos o colectivos.
El Estado debe seguir, entonces, el interés colectivo o también llamado comúnmente interés público —concepto claramente difuso y tan difuso como relevante— porque constituye el título de habilitación de las actuaciones y del ejercicio del poder estatal.
¿Qué es el interés colectivo? Entendemos que es aquel que satisface derechos individuales, sociales y colectivos y, digámoslo claramente, no existe otra razón de ser del Estado (es decir, éste sólo debe intervenir, ordenar, regular, limitar, hacer y prestar con el objeto de garantizar el ejercicio cierto de los derechos).
En otras palabras, el interés público o colectivo no es un concepto vago e inasible sino que está integrado necesariamente por los derechos. En los primeros capítulos hemos escrito sobre los derechos —pilar fundamental del Derecho Administrativo— y en el presente capítulo -Poder de Policía— nos dedicaremos al estudio de los deberes que son justamente el lado complementario de aquéllos.
Así, el Estado ejerce sus prerrogativas con el objeto de satisfacer derechos individuales, sociales y colectivos y, consecuentemente, puede y debe en ciertos casos restringir derechos porque éste es el único camino para reconocer otros derechos. Este es el conflicto básico y más profundo (es decir, el equilibrio entre los derechos de unos y otros) y, asimismo, ese conflicto —en el nivel más superficial— se plantea entre los derechos y las prerrogativas estatales. Insistimos, detrás de las prerrogativas del Estado subyacen derechos.
El Estado debe perseguir el equilibrio entre derechos, pero respetando siempre el principio de inviolabilidad y autonomía de las personas.
Claro que esta aclaración preliminar que creemos básica en un Estado democrático nos plantea otros interrogantes igualmente agudos. ¿Qué derechos deben reconocerse y cuáles no? ¿Cuál es el contenido de esos derechos y cómo satisfacerlos? ¿Qué derechos deben restringirse? ¿Cuál es el límite de tales restricciones?
Todo ello es definido mediante el proceso democrático, es decir, por decisiones de las mayorías en un procedimiento deliberativo con participación de las minorías y respeto de sus derechos (en particular, el derecho de participar en ese proceso en condiciones autónomas e igualitarias). De modo que la intervención estatal debe definirse, en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho, como intervencionismo democrático.
Sin embargo, el Estado comúnmente pretende desentrañar el contenido del interés público —y justificar así el ejercicio de sus potestades— con el uso de otros conceptos instrumentales como por ejemplo el orden público, la seguridad pública o la economía pública, entre otros. Es decir, el poder de policía se desagrega en títulos más específicos, pero igualmente impreciso.
Algunos autores advierten sobre el peligro y los riesgos de utilizar concretamente el titulo poder de policía u otros titulos instrumentales en el marco del Estado Democrático de Derecho; sin embargo, creemos que ello no es necesariamente así. Ya hemos dicho que, por un lado, el fundamento filosófico—político del poder de intervención, ordenación y regulación estatal es el reconocimiento de derechos y, por el otro, el marco normativo entre nosotros es el propio texto constitucional que reconoce ese poder y define sus límites.
En este contexto, es claro que el poder de policía no constituye por sí solo un título de habilitación del ejercicio de los poderes estatales; sin perjuicio de que el propio Convencional de 1994 incorporó de modo expreso este concepto. En efecto, el art. 75, inciso 30, CN, dice —por ejemplo que "Las autoridades provinciales y municipales conservarán los poderes de policía e imposición sobre estos establecimientos (establecimientos de utilidad nacional), en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines".
En verdad, el problema no es el uso del término poder de policía (denominación jurídica), más allá de su connotación histórica en gran parte reprochable por su contenido autoritario. De hecho, podemos reemplazarlo por cualquier otro; sin embargo, eso no resuelve el aspecto controversial porque el punto relevante es cómo justificar el poder estatal de regulación, su contenido y su efecto expansivo sobre los derechos.
La clave del modelo es, entonces, reconocer el fundamento constitucional de ese poder —llamémosle policía, ordenación o regulación— y sus límites constitucionales.
Como ya hemos dicho, el poder de regulación esté apoyado, en general y de modo habitual, en conceptos descriptos comúnmente como bienes públicos (tal es el caso de la salud pública, la moralidad pública, la seguridad pública, la defensa pública, la economía pública, y así sucesivamente). Sin embargo, estos títulos son válidos en términos constitucionales si existe vínculo directo y necesario entre éstos y los derechos.
Creemos que el contenido del interés público en términos de derechos es sumamente importante, pues el Estado no puede cumplir sus cometidos apoyándose en conceptos vagos, imprecisos y —quizás— vacíos en sí mismos como la seguridad, el orden o la moralidad. Por ello, el Estado sólo puede limitar derechos en razón del reconocimiento de otros derechos, trátese de derechos individuales, sociales o colectivos.
Concluimos que en ningún caso puede desconocerse el vínculo directo e inseparable entre el título y los derechos, llámese poder de policía, seguridad, salubridad, moral o subsistencia estatal. Por ejemplo, el concepto de moral pública es un título valido si se trata de la moral intersubjetiva (es decir, el vínculo entre las obligaciones de unos y los derechos de los otros), y no autorreferente o personal (esto es, las acciones privadas de los hombres en el marco del art. 19, CN).
Sin embargo, más allá del título de habilitación del poder de ordenación y regulación estatal, este poder debe estar previsto en el marco constitucional o legal de modo claro y específico. De manera que en un Estado de Derecho no existen títulos de habilitación sin más. El poder de regulación debe nacer del propio texto constitucional o legal y —además— precisar cuál es el ámbito material y el alcance de esos poderes. En síntesis, el poder de regulación estatal debe estar reconocido por ley y justificarse en el respeto y reconocimiento de los derechos.
Las decisiones estatales, en cumplimiento del mandato constitucional descripto en los párrafos anteriores, deben necesariamente señalar: (a) cuáles son los derechos restringidos y el alcance de la limitación; (b) cuáles son los derechos reconocidos (esto es, el fundamento de las restricciones impuestas); (c) el nexo entre las limitaciones de unos y el reconocimiento y goce de los otros; (d) la inexistencia de vías alternativas que permitan compatibilizar los derechos en conflicto, sin restricciones o con limitaciones menores (es decir, el balance entre éstos).
Es más, el test a seguir es el siguiente: el ejercicio del poder de regulación debe satisfacer en mayor grado la autonomía de las personas que en el estado anterior y, particularmente, debe prevalecer el derecho de aquellos que estén situados en una posición más desfavorable (es decir, los sujetos menos autónomos).
En síntesis, entendemos que el cuadro es éste: a) el Estado debe, en principio, abstenerse de invadir y obstaculizar el ejercicio de los derechos; b) las personas deben respetar el derecho de los otros y, consecuentemente, también abstenerse; y, por último, c) el Estado debe intervenir y regular el derecho con el objeto de garantizar los derechos de los otros. En resumen, para garantizar derechos (individuales, sociales o colectivos) es menester restringir otros derechos.
El concepto del poder de policía, entonces y más allá de su crisis, debe pensarse y redefinirse desde los derechos y no desde el poder estatal, y con fundamento normativo legal.
Cierto es que, entre nosotros, la Corte ha utilizado conceptos inciertos e indeterminados como títulos de habilitación del poder de regulación estatal, por caso, la subsistencia del propio Estado. Así, el Tribunal reconoció desde el principio el poder estatal de ordenación y regulación, por ejemplo, vale citar entre otros el caso "Saladeristas" (1887).
Entendemos que —quizás— sea posible describir la evolución del criterio de la Corte en tres etapas en relación con el título de reconocimiento de las potestades de regulación y ordenación estatal y, particularmente, su justificación.
En primer lugar la seguridad, salubridad o moralidad pública; en segundo lugar el interés económico de la sociedad y el bienestar general; y, en tercer lugar, la subsistencia del Estado. Los dos últimos títulos están vinculados en casi todos los precedentes del Tribunal con el estado de emergencia y su consecuente poder, esto es, el poder ordenatorio y regulatorio excepcional del Estado en tales periodos.
Por otra parte, este cuadro y su fundamento imponen un límite. ¿Cuál es ese límite? La regulación estatal no puede, en ningún caso, desconocer el núcleo irreductible de los derechos porque si así fuese rompería su propio sustento (es decir, el respeto y el ejercicio de los derechos).
La Corte viene diciendo, desde hace mucho tiempo, que los derechos no son absolutos sino de alcance relativo. ¿Cuál es, entonces, el alcance de los derechos individuales? El Estado puede comprimir el derecho y hacerlo relativo. Pero ¿en qué consiste ese carácter relativo? En el poder de limitarlo, pero en ningún caso alterarlo.
En efecto, el artículo 28, CN, establece que “los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio". Es decir, el Estado no puede romper la sustancia de los derechos (no alteración).
Finalmente, los caracteres más sobresalientes del poder de policía en el Estado actual son el principio de reserva legal (el poder y su alcance debe estar previsto en términos completos, previsibles y específicos por ley); la razonabilidad (la relación de causalidad entre el medio y el fin); la proporcionalidad (esto es: el vínculo entre el medio y el fin, rechazándose los poderes innecesarios o exagerados); la no alteración (es decir, el respeto del núcleo propio de los derechos); y el criterio pro libertad (de modo que si es posible optar entre varios medios o soluciones, debe seguirse el camino que restrinja menos la libertad de las personas; o sea aquel que sea memos gravoso en términos de derechos).
Recapitulemos. Así, el cuadro es el siguiente:
(1) El reconocimiento específico y por ley de las potestades de regulación estatal. Así, la potestad estatal debe surgir de un texto aprobado por el Congreso de modo claro y preciso.
Consecuentemente, debe rechazarse de plano cualquier título de habilitación vago, impreciso o incierto (por ejemplo, el interés público sin más o el orden público y, en igual sentido, los poderes estatales implícitos sin nexo con los poderes expresos);
(2) El fin estatal de regulación debe ser el reconocimiento y goce de derechos, de modo que el Estado debe explicar cuál es, en el contexto dado, el nexo entre el ejercicio del poder de regulación y los derechos (es decir, los derechos recortados y —a su vez— aquellos otros reconocidos); y
(3) El límite del poder de restricción estatal. Las restricciones son constitucionales, siempre que no alteren el contenido del derecho en los términos del artículo 28, CN y, asimismo, respeten el estándar que prevé el art. 19, CN (autonomía individual).
Finalmente, los caracteres más sobresalientes del poder de policía en el Estado actual son el principio de reserva legal (el poder y su alcance debe estar previsto en términos completos, previsibles y específicos por ley); la razonabilidad (la relación de causalidad entre el medio y el fin); la proporcionalidad (esto es: el vínculo entre el medio y el fin, rechazándose los poderes innecesarios o exagerados); la no alteración (es decir, el respeto del núcleo propio de los derechos); y el criterio pro libertad (de modo que si es posible optar entre varios medios o soluciones, debe seguirse el camino que restrinja menos la libertad de las personas; o sea aquel que sea memos gravoso en términos de derechos).
Recapitulemos. Así, el cuadro es el siguiente:
(1) El reconocimiento específico y por ley de las potestades de regulación estatal. Así, la potestad estatal debe surgir de un texto aprobado por el Congreso de modo claro y preciso.
Consecuentemente, debe rechazarse de plano cualquier título de habilitación vago, impreciso o incierto (por ejemplo, el interés público sin más o el orden público y, en igual sentido, los poderes estatales implícitos sin nexo con los poderes expresos);
(2) El fin estatal de regulación debe ser el reconocimiento y goce de derechos, de modo que el Estado debe explicar cuál es, en el contexto dado, el nexo entre el ejercicio del poder de regulación y los derechos (es decir, los derechos recortados y —a su vez— aquellos otros reconocidos); y
(3) El límite del poder de restricción estatal. Las restricciones son constitucionales, siempre que no alteren el contenido del derecho en los términos del artículo 28, CN y, asimismo, respeten el estándar que prevé el art. 19, CN (autonomía individual).
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Esta entrada es un fragmento del libro MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
de Carlos F. Balbín
Tercera edición actualizada y ampliada
Editorial THOMPSON Y REUTERS - LA LEY, 2015
Páginas 364 a 369
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