PROGRAMA DE DERECHO ADMINISTRATIVO

BOLILLA 5

Actividad de la administración: vinculada y discrecional. La discrecionalidad técnica. Acto administrativo: noción conceptual. Distinción entre acto y hecho administrativo. Acto, reglamentos y contratos administrativos. Clasificación de los actos administrativos. Actos de gobierno.
Dinámica del acto administrativo. Eficacia. Efectos. Suspensión de los efectos del acto. Retroactividad.
El silencio administrativo. Derecho a peticionar y obligación de resolver. Remedios contra la pasividad administrativa. El silencio como puro hecho y como acto presunto. Inactividad formal y material de la Administración. Silencio negativo. Silencio positivo. Resoluciones tardías.
BOLILLA 5.3 - EL ACTO ADMINISTRATIVO
BOLILLA 5.4 - DISTINCIÓN ENTRE HECHO Y ACTO ADMINISTRATIVO
BOLILLA 5.8 - EL SILENCIO ADMINISTRATIVO
BOLILLA 5.9 - EL SILENCIO ADMINISTRATIVO

BOLILLA 6

Acto administrativo. Requisitos del acto según la ley nacional y la de la Provincia de Buenos Aires. Análisis de cada uno: competencia, causa, objeto. Distinción entre objeto y contenido. Finalidad. Motivación. Procedimiento. Formas.
Caracteres del acto administrativo. Presunción de legitimidad. Concepto. Consecuencias. Autotutela ejecutoria. Ejecutividad y ejecución de oficio. Suspensión de los efectos del acto. Impugnabilidad. Estabilidad. Principios y excepciones. La estabilidad del acto en la Provincia de Buenos Aires
BOLILLA 6.2 - LOS ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO
BOLILLA 6.3 - ANÁLISIS DE LOS REQUISITOS ESENCIALES DEL ACTO: COMPETENCIA
BOLILLA 6.4 - ANÁLISIS DE LOS REQUISITOS ESENCIALES DEL ACTO: CAUSA
BOLILLA 6.5 - ANÁLISIS DE LOS REQUISITOS ESENCIALES DEL ACTO: OBJETO
BOLILLA 6.6 - ANÁLISIS DE LOS REQUISITOS ESENCIALES DEL ACTO: PROCEDIMIENTO
BOLILLA 6.7 - ANÁLISIS DE LOS REQUISITOS ESENCIALES DEL ACTO: MOTIVACIÓN
BOLILLA 6.8 - ANÁLISIS DE LOS REQUISITOS ESENCIALES DEL ACTO: FINALIDAD
BOLILLA 6.9 - ANÁLISIS DE LOS REQUISITOS ESENCIALES DEL ACTO: FORMA
BOLILLA 6.10 - LOS CARACTERES DEL ACTO ADMINISTRATIVO
OTROS ELEMENTOS DEL ACTO. LA VOLUNTAD DEL AGENTE
LOS ELEMENTOS ACCESORIOS DEL ACTO: PLAZO, MODO Y CONDICIÓN

BOLILLA 7

Sistema general de invalidez del acto administrativo. Planteo y metodología. La importancia del carácter local del derecho administrativo en el sistema de invalidez. El sistema de nulidades del Código Civil y la autonomía del derecho administrativo. 
El sistema de la invalidez en la ley nacional de procedimientos administrativos y en la ley de la Provincia de Buenos Aires. El acto jurídicamente inexistente: su no caracterización como categoría de invalidez.  Las vías de hecho administrativas. Invalidez de las cláusulas accesorias.
Vicios del acto administrativo. Clasificación de los vicios. Vicios en particular en el orden nacional: en  la competencia, en la causa; en el objeto; en el procedimiento; en la finalidad; en la motivación; en  las formas. La cuestión de los vicios de la "voluntad". Vicios en particular en el orden provincial.
BOLILLA 7.1 - SISTEMA GENERAL DE INVALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO
BOLILLA 7.3 - EL SISTEMA DE NULIDADES EN EL CÓDIGO CIVIL Y LA AUTONOMÍA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
BOLILLA 7.3 - B -EL SISTEMA DE NULIDADES EN EL CÓDIGO CIVIL Y LA AUTONOMÍA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
BOLILLA 7.6 - LAS VÍAS DE HECHO ADMINISTRATIVAS
BOLILLA 7.10 - LOS VICIOS EN EL ELEMENTO COMPETENCIA
BOLILLA 7.11 - LOS VICIOS EN EL ELEMENTO CAUSA
BOLILLA 7.12 - LOS VICIOS EN EL ELEMENTO OBJETO
BOLILLA 7.13 - LOS VICIOS EN EL ELEMENTO PROCEDIMIENTO
BOLILLA 7.14 - LOS VICIOS EN EL ELEMENTO MOTIVACIÓN
BOLILLA 7.15 - LOS VICIOS EN EL ELEMENTO FINALIDAD
BOLILLA 7.16 - LOS VICIOS EN EL ELEMENTO FORMA
BOLILLA 7.17 - LOS VICIOS EN LA VOLUNTAD


BOLILLA 8

Saneamiento y convalidación del acto administrativo. Concepto y terminología existentes. Ratificación. Caracteres y efectos. La confirmación. Diferencias con la ratificación. La conversión como medio de saneamiento: discusión. La invalidez parcial del acto administrativo.
Extinción del acto administrativo. Concepto de extinción: diferencias con la aclaración, modificación, rectificación o reforma del acto. Causales de extinción en particular. El agotamiento y el cumplimiento. Imposibilidad de cumplimiento. Vencimiento del plazo. Revocación por razones de oportunidad. Caducidad. Desuso. Invalidez. Renuncia. Rechazo.
BOLILLA 8.1 - SANEAMIENTO Y CONVALIDACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO
BOLILLA 8.1 - EL SANEAMIENTO Y CONVERSIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO
BOLILLA 8.6 - EXTINCIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO
BOLILLA 8.7 - REVOCACIÓN DE ACTO REGULAR Y DE ACTO IRREGULAR
BOLILLA 8.8 - CADUCIDAD

BOLILLA 9

El reglamento. Concepto y justificación. Requisitos de validez y eficacia. Potestad reglamentaria: limitaciones. Distinción del reglamento con los actos de alcance general. Reglamentos internos. Circulares. Ordenes de servicio. Instrucciones. Reglamento y acto administrativo: distinción. Inderogabilidad singular de los reglamentos. Derogación. Clases de reglamentos: de ejecución; de integración: la cuestión de la delegación legislativa. Reglamentos de necesidad o urgencia. Reglamentos autónomos o independientes. Atribuciones privativas.
BOLILLA 9.1 - EL REGLAMENTO


BOLILLA 10

Obligación administrativa. El derecho de obligaciones: su aplicación al derecho administrativo. Las fuentes de las obligaciones. Peculiaridades del régimen de las obligaciones administrativas pecuniarias. Prelación de los créditos de la Administración. Transacciones. Inembargabilidad de los fondos públicos. Consolidación de créditos contra el Estado. Decretos 1755/90; 1757/90. Ley 23.982.
Los contratos administrativos. El contrato como fuente de obligaciones. Tesis contrarias al contrato administrativo. Tesis positiva. Contrato administrativo y contrato civil. Criterios de distinción.
Elementos del contrato administrativo: elemento subjetivo; elemento objetivo. Contenido del contrato. Distinción entre contratos de fines y de medios.
BOLILLA 10.14 - CONTRATO ADMINISTRATIVO Y CONTRATO CIVIL. CRITERIOS DE DISTINCIÓN

BOLILLA 11

Los principios que dominan la ejecución del contrato administrativo. El principio de mutabilidad del contrato administrativo. Los poderes de la administración en la ejecución del contrato. La responsabilidad contractual y su garantía.
Extinción del contrato administrativo. Cumplimiento normal del contrato. Extinción anormal del contrato: sus causas. La resolución de los contratos administrativos: causas, modalidades y efectos. El incumplimiento del contratista. El mutuo disenso. La nulidad del contrato administrativo.
BOLILLA 11.1 - LOS PRINCIPIOS QUE DOMINAN LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO



BOLILLA 12

Distintos tipos de contratos administrativos. Contrato de obra pública. Principios básicos. Elementos. Sujetos. Objeto. Finalidad. Plazo. Precio. Sistemas de ejecución. Plan de trabajos. La ecuación económico-financiera.
Concesión de obra pública. Concepto general. Modalidades de la concesión. Sistema de la ley 17.520. El modelo de normas aplicativas de la ley 23.696. Las concesiones anómalas. Peaje. Naturaleza. Constitucionalidad. Rentabilidad de concesionario. Contribución de mejoras. Concesión de obra pública y servicios públicos. 
Contrato de suministro. Noción conceptual. Naturaleza jurídica. Elementos del contrato. Formación. Ejecución. Conclusión.
BOLILLA 12.1 DISTINTOS TIPOS DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
BOLILLA 12.2 EL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA
BOLILLA 12.14 CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA
BOLILLA 12.24 - CONCESIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
BOLILLA 12.25 CONTRATO DE SUMINISTRO
EMPRÉSTITO PÚBLICO
CONTRATO DE EMPLEO PÚBLICO
CONCESIÓN DE USO DE BIENES (PÚBLICOS O PRIVADOS) DEL ESTADO NACIONAL
LOCACIÓN DE INMUEBLES

BOLILLA 16

Funcionario público. Noción conceptual. Carga pública. Naturaleza jurídica. Ingreso a la función pública. Requisitos constitucionales y legales. Designación. Naturaleza jurídica. Incompatibilidad. Extinción de las relaciones jurídicas. Causas. Efectos. Estatuto de los funcionarios públicos. Deberes y derechos de los funcionarios públicos. Deber de obediencia. Incompatibilidades. Régimen disciplinario. Funcionarios de hecho. Efectos jurídicos de sus actos. Responsabilidad. Jurisprudencia.

BOLILLA 17


La responsabilidad patrimonial de la Administración. El principio de la indemandabilidad del Estado y nuestro derecho patrio. El ejemplo del ordenamiento de E.E.U.U. Evolución histórica de la responsabilidad del Estado. Responsabilidad contractual y extracontractual; por actividad ilícita y por actividad lícita; por lesión a derechos e intereses.
ANTECEDENTES DE LA LEY 26944 de Responsabilidad del Estado: CSJN - "Ferrocarril del Oeste c/ Pcia. de Buenos Aires"
ANTECEDENTES DE LA LEY 26944 de Responsabilidad del Estado: CSJN - "VADELL c/PCIA. de BUENOS AIRES
ANTECEDENTES DE LA LEY 26944 de Responsabilidad del Estado: CSJN - "Tomás Devoto y Cía. Ltda. S.A. c. La Nación"
ANTECEDENTES DE LA LEY 26.944: Responsabilidad del Estado ARTICULO 1112 del código de Vélez
ANTECEDENTES LEY 26.944 Responsabilidad del Estado ARTICULO 1113 del Código de Vélez
SUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD ESTATAL: LEY 26.944
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO: Clase del Dr CARLOS HERRERA del 11 de noviembre de 2016

Fundamentos de la responsabilidad del Estado por actividad ilícita. Presupuestos de la responsabilidad. La lesión. Problemas de la imputación. La relación de la causalidad, relación entre la ilegalidad y responsabilidad. Responsabilidad subjetiva, objetiva; falta de servicio. Efectividad de la reparación. Extensión. Daño material y moral. Lucro cesante.

Acción de la responsabilidad. La cuestión del cuestionamiento de la validez del acto como fundamento de la responsabilidad. Plenario "Petracca". Plazo de ejercicio.

BOLILLA 18


Responsabilidad por actividad lícita. Responsabilidad y sacrificio de derecho. Supuestos particularizados de responsabilidad. Daños por acción y omisión del Estado. Daños derivados de una situación producida por el Estado. Indemnización. Extensión. Lucro cesante. Ejercicio de una acción de responsabilidad. Innecesariedad de un reclamo administrativo previo.

Responsabilidad por actos legislativos. El dogma de la irresponsabilidad. Teoría sobre la responsabilidad. Supuestos. Responsabilidad por acto judicial. Fundamentos sobre la irresponsabilidad. Teoría sobre la responsabilidad. La cuestión en la Provincia de Buenos Aires. 

Responsabilidad por actos y hechos de guerra. Rebeliones, terrorismo. Responsabilidad por actos de gobierno.

BOLILLA 19

El control de la Administración. Fundamento de control y sujetos controlados. Importancia del control en el Estado democrático. Controles internos. Control derivado de la jerarquía. Potestad disciplinaria. Control financiero y contable. La Contaduría en la Nación y en la Provincia. Control a través del procedimiento administrativo. El Defensor del Pueblo. La Sindicatura General de Empresas Públicas.

Controles externos. Control parlamentario. Controles específicos. La Comisión Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas. El carácter indelegable de ese control. El control jurisdiccional. Materia impugnable. El proceso contencioso administrativo como proceso a los actos. El caso del silencio administrativo.

Controles especiales: el Tribunal de Cuentas. Su carácter. Atribuciones en Nación y en Provincia. La Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas. El Fiscal de Estado en la Provincia de Buenos Aires.


BOLILLA 20

El procedimiento administrativo. Noción conceptual. Proceso y procedimiento. El procedimiento como instrumento de protección jurídica del particular. Origen del procedimiento administrativo en nuestro país: en la Nación y en la Provincia. Relación entre el procedimiento y su objeto. Finalidad del procedimiento. Tipos de procedimientos. Principios generales del procedimiento administrativo. Legalidad objetiva. Informalismo. El debido proceso. Impulsión de oficio. Gratuidad: la intervención del abogado en el procedimiento. Los sujetos de la relación procedimental. La estructura del procedimiento: iniciación, instrucción, terminación.


BOLILLA 21

Proceso administrativo de impugnación. El procedimiento de impugnación como presupuesto procesal: Nación y Provincia. Medios de impugnación en el orden nacional: recursos y reclamos. Su carácter excluyente; en el orden provincial.
BOLILLA 21.3 - EL PROCESO CONTENCIOSO EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES - Generalidades
BOLILLA 21.3.1 - PROCESO CONTENCIOSO EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES - Planteo del tema
BOLILLA 21.3.2 - PROCESO CONTENCIOSO EN LA PROV. BA - Régimen anterior
LAS PRETENSIONES EN EL CÓDIGO PROCESAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - BA - LEY 12008
Algunas distinciones aplicables a las pretensiones procesales previstas en el CPCA


El recurso: concepto. Clasificación de los recursos. Efectos. Conducta impugnable. Sujetos. Razones en que deben fundamentar los recursos. Los recursos en particular en el orden nacional. Reconsideración. Jerárquico en la Administración centralizada y en la descentralizada. Alzada. Revisión. Los recursos en Provincia: revocatoria, jerárquico menor y mayor, apelación. Revisión. Recursos contra reglamentos.

Los reclamos en el orden nacional. La reclamación administrativa previa. Leyes 3952, 11.683 y 19.549. El reclamo contra reglamentos. El mero reclamo. La aclaratoria. Rectificación de los errores. La queja. Los reclamos en provincia: rectificación de errores. Aclaratoria.

La denuncia de ilegitimidad. Concepto. Alcance de su interposición. Obligación de tramitarla. Decisión. Irreversibilidad.

BOLILLA 22


Procedimientos administrativos especiales. Procedimiento de selección de contratista. Justificación. Concepto. Obligatoriedad. Principios fundamentales del procedimiento de selección. Licitación pública. Concepto. Licitación pública y privada: distinción. Tipos. Concurso de precios. Concurso subasta (sistema de doble sobre). Contratación directa. Diferencia con la libre elección.

Licitación pública. Regla general. Excepciones. Procedimiento. Partida presupuestaria. Omisión o defecto del presupuesto. Aprobación del procedimiento. Pliegos de condiciones, anuncios y publicaciones. Propuestas. Garantías. Apertura de propuestas. Preadjudicaciones. Aprobación. Protección jurídica de oferentes.

El sumario. Concepto. Diversos tipos. Sumario disciplinario. La materia disciplinaria. Suspensión de la estabilidad del agente; causas. La investigación administrativa: procedimiento y garantías constitucionales. Atribuciones y obligaciones del sumariante. Secreto de la investigación: limitaciones. Declaración del sumariado. Defensa. Valoración de la prueba. Conclusión del sumario.


BOLILLA 23


Control judicial de la administración. Demandas contra la Nación. El Estado Nacional ante el Poder Judicial. Periodo patrio. La interpretación constitucional. Leyes 3952 y 11.638. La cuestión de la Provincia.

Derecho procesal administrativo. Concepto. Autonomía. El proceso administrativo. Noción conceptual. Tipos de procesos. Competencia. Criterios para determinarla en Nación y en la Provincia. En otros códigos. Materias excluidas.

Las partes. Legitimación. Pluralidad de partes. El coadyuvante. Representación y defensa del Estado. El Fiscal de Estado.

Presupuestos procesales. La habilitación de instancia. La reclamación prejudicial. Plazo para accionar. Actos impugnables.

Las pretensiones administrativas. Concepto. Tipos. Acumulación. Opción. Extinción. Acción de plena jurisdicción, anulación, lesividad e interpretación. Su aplicación en Nación y en la Provincia.

BOLILLA 24


La demanda administrativa. Concepto. Regulación legal. Medidas precautorias. Concepto. Procedencia. Suspensión de los efectos del acto administrativo. Requisitos. Medida de no innovar. Anotación de litis. Contestación de la demanda. Reconvención. Excepciones procedentes.

Prueba. Documentos. Expedientes administrativos. Libros fiscales. Informes. Pericias. Posiciones. Testimonios. Alegatos.

Sentencia. Recursos contra la sentencia. Ejecución de sentencias en el orden nacional. Ley 3952. Ley 23.696, Ley 23.962. En el orden provincial. Sistema del Código. Normas de emergencia. Suspensión de la ejecución de sentencia. Casos. Sustitución de condena.

Allanamiento. Desistimiento. Caducidad de instancia. Transacción. Normas en el orden nacional y provincial.

BOLILLA 25



Juicios especiales. Juicio de expropiación. Órgano competente. Pretensiones. Revisión de la causa de utilidad pública. Demanda. Consignación. Toma de posesión. Partes. Medios de prueba. Tasación. Órgano competente. Expropiación inversa. Diversos supuestos. Acción. Prescripción. Procedimiento. Retrocesión. Presupuestos procesales. Procedimiento.

Juicio de amparo. Antecedentes. Legislación nacional y provincial. Casos de inadmisibilidad. Competencia. El amparo y la "causa contencioso administrativa". Demanda. Medidas precautorias. Informe. Prueba. Sentencia. Contenido. Costas. Recursos. Cosa juzgada. 

Amparo por mora. Procedencia. Legitimación para iniciarlo. Sentencia. Apelabilidad. Costas. Cosa juzgada.

Recursos judiciales contra actos administrativos en el orden nacional. ¿Acción o recurso? Carácter excepcional. Plazos para recurrir. Principales recursos.
FALLO MADORRAN CSJN a favor de la garantía constitucional de la estabilidad del empleo público

EL PODER DE REGULACIÓN Y ORDENACIÓN: Poder de Policía

EVOLUCIÓN HISTÓRICA. DESARROLLO CONCEPTUAL

El poder de policía es entendido como la potestad estatal de limitar o restringir derechos. Este concepto tuvo históricamente dos caracteres básicos. Por un lado, el poder de regulación e intervención del propio Poder Ejecutivo sin participación del legislador; y, por el otro, el poder expansivo y restrictivo sobre los derechos. Vale decir que en términos históricos el poder de policía fue —y a veces sigue siendo— un título de intervención estatal sin más limitaciones.

Por su parte, el artículo 14 de la Constitución Nacional dice que "todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio”. Es decir, el legislador por medio de las leyes puede restringir legítimamente los derechos. Pero, ¿en qué casos el Estado puede limitarlos? El Estado sólo puede hacerlo cuando persigue intereses públicos o colectivos.

El Estado debe seguir, entonces, el interés colectivo o también llamado comúnmente interés público —concepto claramente difuso y tan difuso como relevante— porque constituye el título de habilitación de las actuaciones y del ejercicio del poder estatal.

¿Qué es el interés colectivo? Entendemos que es aquel que satisface derechos individuales, sociales y colectivos y, digámoslo claramente, no existe otra razón de ser del Estado (es decir, éste sólo debe intervenir, ordenar, regular, limitar, hacer y prestar con el objeto de garantizar el ejercicio cierto de los derechos).

En otras palabras, el interés público o colectivo no es un concepto vago e inasible sino que está integrado necesariamente por los derechos. En los primeros capítulos hemos escrito sobre los derechos —pilar fundamental del Derecho Administrativo— y en el presente capítulo -Poder de Policía— nos dedicaremos al estudio de los deberes que son justamente el lado complementario de aquéllos.

Así, el Estado ejerce sus prerrogativas con el objeto de satisfacer derechos individuales, sociales y colectivos y, consecuentemente, puede y debe en ciertos casos restringir derechos porque éste es el único camino para reconocer otros derechos. Este es el conflicto básico y más profundo (es decir, el equilibrio entre los derechos de unos y otros) y, asimismo, ese conflicto —en el nivel más superficial— se plantea entre los derechos y las prerrogativas estatales. Insistimos, detrás de las prerrogativas del Estado subyacen derechos.

El Estado debe perseguir el equilibrio entre derechos, pero respetando siempre el principio de inviolabilidad y autonomía de las personas.

Claro que esta aclaración preliminar que creemos básica en un Estado democrático nos plantea otros interrogantes igualmente agudos. ¿Qué derechos deben reconocerse y cuáles no? ¿Cuál es el contenido de esos derechos y cómo satisfacerlos? ¿Qué derechos deben restringirse? ¿Cuál es el límite de tales restricciones?

Todo ello es definido mediante el proceso democrático, es decir, por decisiones de las mayorías en un procedimiento deliberativo con participación de las minorías y respeto de sus derechos (en particular, el derecho de participar en ese proceso en condiciones autónomas e igualitarias). De modo que la intervención estatal debe definirse, en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho, como intervencionismo democrático.
Sin embargo, el Estado comúnmente pretende desentrañar el contenido del interés público —y justificar así el ejercicio de sus potestades— con el uso de otros conceptos instrumentales como por ejemplo el orden público, la seguridad pública o la economía pública, entre otros. Es decir, el poder de policía se desagrega en títulos más específicos, pero igualmente impreciso.

Algunos autores advierten sobre el peligro y los riesgos de utilizar concretamente el titulo poder de policía u otros titulos instrumentales en el marco del Estado Democrático de Derecho; sin embargo, creemos que ello no es necesariamente así. Ya hemos dicho que, por un lado, el fundamento filosófico—político del poder de intervención, ordenación y regulación estatal es el reconocimiento de derechos y, por el otro, el marco normativo entre nosotros es el propio texto constitucional que reconoce ese poder y define sus límites.

En este contexto, es claro que el poder de policía no constituye por sí solo un título de habilitación del ejercicio de los poderes estatales; sin perjuicio de que el propio Convencional de 1994 incorporó de modo expreso este concepto. En efecto, el art. 75, inciso 30, CN, dice —por ejemplo que "Las autoridades provinciales y municipales conservarán los poderes de policía e imposición sobre estos establecimientos (establecimientos de utilidad nacional), en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines".

En verdad, el problema no es el uso del término poder de policía (denominación jurídica), más allá de su connotación histórica en gran parte reprochable por su contenido autoritario. De hecho, podemos reemplazarlo por cualquier otro; sin embargo, eso no resuelve el aspecto controversial porque el punto relevante es cómo justificar el poder estatal de regulación, su contenido y su efecto expansivo sobre los derechos.

La clave del modelo es, entonces, reconocer el fundamento constitucional de ese poder —llamémosle policía, ordenación o regulación— y sus límites constitucionales.

Como ya hemos dicho, el poder de regulación esté apoyado, en general y de modo habitual, en conceptos descriptos comúnmente como bienes públicos (tal es el caso de la salud pública, la moralidad pública, la seguridad pública, la defensa pública, la economía pública, y así sucesivamente). Sin embargo, estos títulos son válidos en términos constitucionales si existe vínculo directo y necesario entre éstos y los derechos.

Creemos que el contenido del interés público en términos de derechos es sumamente importante, pues el Estado no puede cumplir sus cometidos apoyándose en conceptos vagos, imprecisos y —quizás— vacíos en sí mismos como la seguridad, el orden o la moralidad. Por ello, el Estado sólo puede limitar derechos en razón del reconocimiento de otros derechos, trátese de derechos individuales, sociales o colectivos.

Concluimos que en ningún caso puede desconocerse el vínculo directo e inseparable entre el título y los derechos, llámese poder de policía, seguridad, salubridad, moral o subsistencia estatal. Por ejemplo, el concepto de moral pública es un título valido si se trata de la moral intersubjetiva (es decir, el vínculo entre las obligaciones de unos y los derechos de los otros), y no autorreferente o personal (esto es, las acciones privadas de los hombres en el marco del art. 19, CN).

Sin embargo, más allá del título de habilitación del poder de ordenación y regulación estatal, este poder debe estar previsto en el marco constitucional o legal de modo claro y específico. De manera que en un Estado de Derecho no existen títulos de habilitación sin más. El poder de regulación debe nacer del propio texto constitucional o legal y —además— precisar cuál es el ámbito material y el alcance de esos poderes. En síntesis, el poder de regulación estatal debe estar reconocido por ley y justificarse en el respeto y reconocimiento de los derechos.

Las decisiones estatales, en cumplimiento del mandato constitucional descripto en los párrafos anteriores, deben necesariamente señalar: (a) cuáles son los derechos restringidos y el alcance de la limitación; (b) cuáles son los derechos reconocidos (esto es, el fundamento de las restricciones impuestas); (c) el nexo entre las limitaciones de unos y el reconocimiento y goce de los otros; (d) la inexistencia de vías alternativas que permitan compatibilizar los derechos en conflicto, sin restricciones o con limitaciones menores (es decir, el balance entre éstos).

Es más, el test a seguir es el siguiente: el ejercicio del poder de regulación debe satisfacer en mayor grado la autonomía de las personas que en el estado anterior y, particularmente, debe prevalecer el derecho de aquellos que estén situados en una posición más desfavorable (es decir, los sujetos menos autónomos).

En síntesis, entendemos que el cuadro es éste: a) el Estado debe, en principio, abstenerse de invadir y obstaculizar el ejercicio de los derechos; b) las personas deben respetar el derecho de los otros y, consecuentemente, también abstenerse; y, por último, c) el Estado debe intervenir y regular el derecho con el objeto de garantizar los derechos de los otros. En resumen, para garantizar derechos (individuales, sociales o colectivos) es menester restringir otros derechos.

El concepto del poder de policía, entonces y más allá de su crisis, debe pensarse y redefinirse desde los derechos y no desde el poder estatal, y con fundamento normativo legal.

Cierto es que, entre nosotros, la Corte ha utilizado conceptos inciertos e indeterminados como títulos de habilitación del poder de regulación estatal, por caso, la subsistencia del propio Estado. Así, el Tribunal reconoció desde el principio el poder estatal de ordenación y regulación, por ejemplo, vale citar entre otros el caso "Saladeristas" (1887).

Entendemos que —quizás— sea posible describir la evolución del criterio de la Corte en tres etapas en relación con el título de reconocimiento de las potestades de regulación y ordenación estatal y, particularmente, su justificación.

En primer lugar la seguridad, salubridad o moralidad pública; en segundo lugar el interés económico de la sociedad y el bienestar general; y, en tercer lugar, la subsistencia del Estado. Los dos últimos títulos están vinculados en casi todos los precedentes del Tribunal con el estado de emergencia y su consecuente poder, esto es, el poder ordenatorio y regulatorio excepcional del Estado en tales periodos.

Por otra parte, este cuadro y su fundamento imponen un límite. ¿Cuál es ese límite? La regulación estatal no puede, en ningún caso, desconocer el núcleo irreductible de los derechos porque si así fuese rompería su propio sustento (es decir, el respeto y el ejercicio de los derechos).

La Corte viene diciendo, desde hace mucho tiempo, que los derechos no son absolutos sino de alcance relativo. ¿Cuál es, entonces, el alcance de los derechos individuales? El Estado puede comprimir el derecho y hacerlo relativo. Pero ¿en qué consiste ese carácter relativo? En el poder de limitarlo, pero en ningún caso alterarlo. 

En efecto, el artículo 28, CN, establece que “los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio". Es decir, el Estado no puede romper la sustancia de los derechos (no alteración).

Finalmente, los caracteres más sobresalientes del poder de policía en el Estado actual son el principio de reserva legal (el poder y su alcance debe estar previsto en términos completos, previsibles y específicos por ley); la razonabilidad (la relación de causalidad entre el medio y el fin); la proporcionalidad (esto es: el vínculo entre el medio y el fin, rechazándose los poderes innecesarios o exagerados); la no alteración (es decir, el respeto del núcleo propio de los derechos); y el criterio pro libertad (de modo que si es posible optar entre varios medios o soluciones, debe seguirse el camino que restrinja menos la libertad de las personas; o sea aquel que sea memos gravoso en términos de derechos).

Recapitulemos. Así, el cuadro es el siguiente:



(1) El reconocimiento específico y por ley de las potestades de regulación estatal. Así, la potestad estatal debe surgir de un texto aprobado por el Congreso de modo claro y preciso.

Consecuentemente, debe rechazarse de plano cualquier título de habilitación vago, impreciso o incierto (por ejemplo, el interés público sin más o el orden público y, en igual sentido, los poderes estatales implícitos sin nexo con los poderes expresos);

(2) El fin estatal de regulación debe ser el reconocimiento y goce de derechos, de modo que el Estado debe explicar cuál es, en el contexto dado, el nexo entre el ejercicio del poder de regulación y los derechos (es decir, los derechos recortados y —a su vez— aquellos otros reconocidos); y


(3) El límite del poder de restricción estatal. Las restricciones son constitucionales, siempre que no alteren el contenido del derecho en los términos del artículo 28, CN y, asimismo, respeten el estándar que prevé el art. 19, CN (autonomía individual).

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Esta entrada es un fragmento del libro MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO 

de Carlos F. Balbín

Tercera edición actualizada y ampliada

Editorial THOMPSON Y REUTERS - LA LEY, 2015

Páginas 364 a 369

LAS PRETENSIONES DE IMPUGNACIÓN DE LOS REGLAMENTOS

La ley establece claramente dos supuestos de impugnación de los actos de alcance general.

Un camino directo de impugnación del reglamento (artículo 24, inciso a, ley 19.549) —llamado reclamo impropio—; y 

otro indirecto a través de los actos de aplicación de aquél (artículo 24, inciso b, ley 19.549). 

En el primer caso, el camino es el reclamo; y en el segundo los recursos administrativos ya estudiados.

Sin embargo, en este último caso es necesario incorporar ciertos matices. El recurso debe ser resuelto por el órgano que dictó el acto de alcance general, según surge del artículo 75 del reglamento, y si no fuese el órgano máximo, deben interponerse los recursos del caso hasta agotar las instancias administrativas. Por el contrario, si se trata simplemente de la impugnación de actos de alcance particular, no comprendidos en el inciso b) del artículo 24, LPA, el interesado debe interponer directamente el recurso jerárquico ante el órgano superior.

Por su parte, el reclamo impropio (inciso a] del artículo 24, LPA) no procede contra los actos de alcance particular que resulten ser aplicación de los actos de alcance general, sino solo contra estos últimos. A su vez, la ley no prevé plaza de impugnación en este caso.

De conformidad con el texto de las normas, cualquier sujeto titular de un derecho subjetivo o interés legítimo puede plantear el reclamo impropio, el cual debe interponerse ante el órgano que dictó el reglamento, agotándose así las vías administrativas.

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Esta entrada es un fragmento del libro MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO 

de Carlos F. Balbín

Tercera edición actualizada y ampliada

Editorial THOMPSON Y REUTERS - LA LEY, 2015

Páginas 757 a 758

LOS RECURSOS EXTEMPORÁNEOS. LA DENUNCIA DE ILEGITIMIDAD

El interesado, según la LPA, no tiene derecho a interponer los recursos administrativos luego de vencido el plazo legal o reglamentario.

Es decir, el particular debe interponer los recursos en plazos breves y fatales con el propósito de agotar así las vías administrativas y —si no lo hizo— ya no puede hacerlo.

En síntesis, si el interesado no recurre, el acto esté firme y ya no puede ser revisado en sede administrativa, ni tampoco judicial. Por tanto, el acto simplemente debe ser cumplido. Los plazos son tan breves y las consecuencias tan graves que el propio legislador previó ciertas válvulas de escape.

Así, el planteo del recurso en términos extemporáneos —más allá del plazo normativo— es considerado, según la ley, como denuncia de ilegitimidad y debe tramitar como tal.

Pero, ¿cuál es la diferencia entre ambos institutos (es decir: el recurso interpuesto en el plazo previsto por las normas y la denuncia de ilegitimidad —recurso extemporáneo—)? En el caso del recurso administrativo, el Ejecutivo debe tramitarlo y resolverlo y, por su parte, el interesado tiene el derecho de recurrir, luego, judicialmente la decisión estatal.

Por su parte, en la denuncia de ilegitimidad, el Ejecutivo solo está obligado a su tramitación y resolución siempre que, según su criterio, no existan razones de seguridad jurídica que impidan su impulso, o que el interesado haya excedido razonables pautas temporales.

Además, los intérpretes y los propios jueces consideran que las decisiones administrativas en el marco del trámite de la denuncia de ilegitimidad no son revisables judicialmente. Y éste es -sin dudas— el aspecto más controversial.

Tengamos presente que en el procedimiento recursivo, el Ejecutivo puede: 

a) rechazar la pretensión del interesado; o

b) hacerle lugar, en cuyo caso, puede sustituir, modificar y revocar —total o parcialmente— el acto cuestionado.

Por su parte, en el trámite de la denuncia de ilegitimidad (es decir, el caso del recurso extemporáneo) la secuencia es la siguiente: el Poder Ejecutivo debe dictar el acto sobre la procedencia del trámite (primer acto); y, en caso afirmativo, continuar con el procedimiento hasta su conclusión mediante el dictado de otro acto que resuelve el fondo de la cuestión (segundo acto).

En síntesis, el propio Ejecutivo decide si, en cada caso concreto, se presenta alguna de las causales que habilita el rechazo preliminar y, si no fuese así, resuelve el fondo.

¿Cuál es el inconveniente que advertimos en este escenario? Los operadores generalmente consideran que ninguno de estos actos puede ser revisado por el juez. Siguiendo esta línea de razonamiento, es obvio que las diferencias entre los caminos detallados —recursos y denuncias— son sustanciales porque en el marco de los recursos administrativos el interesado puede ir ante el juez; mientras que en el caso de la denuncia de ilegitimidad su único camino es el Ejecutivo, sin posibilidad de revisión judicial ulterior.

Así, según el cuadro expuesto, el principio es que “una vez vencidos los plazos establecidos para interponer recursos administrativos se perderá el derecho para articularlos”; y la excepción es que, luego de vencidos los plazos, el interesado puede plantear el recurso —en términos de denuncia de ilegitimidad—, pero con dos salvedades relevantes. Por un lado, la Administración solo debe darle trámite si no vulnera el principio de seguridad jurídica y siempre que el interesado no haya excedido razonables pautas temporales. Por el otro, el particular ya perdió el derecho a recurrir judicialmente en caso de rechazo.

La Corte dijo, en el antecedente "Gorordo" (1999), que el rechazo en sede administrativa de una denuncia de ilegitimidad no puede ser objeto de impugnación judicial. Finalmente, concluyó que "sería claramente irrazonable otorgar el mismo efecto a la denuncia de ilegitimidad... que a un recurso deducido en término...".

Por nuestro lado, creemos que no debe negarse, en ningún caso, el control judicial. Tengamos presente que el recurso fuera de término sólo procede en tanto el trámite no vulnere el principio de seguridad jurídica y pautas temporales razonables. En efecto, si el trámite cumple con estos recaudos, según el criterio del órgano administrativo y judicial, el procedimiento debiera ser igual que el del recurso administrativo temporáneo.

Por último, cabe agregar que el órgano ante el cual debe interponerse el recurso extemporáneo, así como el órgano competente para resolverlo y el trámite que debe seguirse, son los mismos que en el caso del recurso administrativo temporáneo respectivo.

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Esta entrada es un fragmento del libro MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO 

de Carlos F. Balbín

Tercera edición actualizada y ampliada

Editorial THOMPSON Y REUTERS - LA LEY, 2015

Páginas 755 a 757

EL RECURSO DE REVISIÓN

Hemos dicho que el acto firme —es decir, aquél que no ha sido impugnado en término por el interesado— no es susceptible de revisión; salvo revocación por el propio Ejecutivo siempre que el acto no fuere estable, y por decisión judicial en el marco de un proceso concreto.

Sin embargo, existen excepciones, pocas por cierto.

Ellas son las siguientes: por un lado, la denuncia de ilegitimidad (esto es, el recurso administrativo extemporáneo interpuesto por el interesado); por el otro, el recurso de revisión que procede contra los actos firmes.
¿En qué casos puede interponerse el recurso de revisión? Dice la LPA que el presente recurso procede:

a) cuando resulten contradicciones en la parte dispositiva —háyase pedido o no su aclaración—; en tal caso el recurso debe interponerse en el plazo de diez días desde la notificación del acto. En verdad, en este caso, el acto objeto de revisión no esté firme;

b) cuando después de dictado el acto se recobraren o descubrieren documentos decisivos cuya existencia se ignoraba o no se pudieron presentar como medios probatorios por fuerza mayor o por terceros; de modo que el interesado obró con diligencia, pero no pudo presentar oportunamente documentos relevantes para resolver el caso. En este supuesto, el recurso debe plantearse en el término de treinta días contados a partir de que el particular recobró o conoció los documentos o, en su caso, desde el cese de la fuerza mayor o de la conducta del tercero;

c) cuando el acto hubiese sido dictado basándose en documentos cuya declaración de falsedad se desconocía o se hubiere declarado después de dictado el acto; debiéndose presentar el recurso en el plazo de treinta días desde que se comprobó en legal forma la falsedad de los documentos o se conoció tal circunstancia; y

d) cuando el acto hubiese sido dictado mediando cohecho, prevaricato, violencia o cualquier otra maquinación fraudulenta o grave irregularidad. En este caso, el plazo de interposición también es de treinta días, contados a partir de la constatación legal de los hechos irregulares o delictivos antes descritos.

Agreguemos que el recurso de revisión sólo comprende los casos de ilegitimidad y no de inoportunidad.

El recurso debe interponerse ante el órgano que dictó el acto, pero debe ser resuelto por el órgano superior, más aun teniendo en consideración que ciertos supuestos de revisión comprenden actos irregulares o delictivos con participación del propio agente estatal.

El recurso debe ser interpuesto en el plazo de diez o treinta días, según el caso, tal como detallamos en los párrafos anteriores.

Por su parte, el plazo de resolución es de diez días, por aplicación del artículo 1, inciso e), apartado 4 de la LPA. Además, una vez resuelto el recurso, de modo expreso o tácito por silencio, renace el plazo de caducidad o prescripción para demandar judicialmente al Estado.

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Esta entrada es un fragmento del libro MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO 

de Carlos F. Balbín

Tercera edición actualizada y ampliada

Editorial THOMPSON Y REUTERS - LA LEY, 2015

Páginas 754 a 755

EL RECURSO DE QUEJA

Dice la ley que "podrá ocurrirse en queja ante el inmediato superior jerárquico contra los defectos de tramitación e incumplimiento de los plazos legales o reglamentarios en que se incurriere durante e procedimiento y siempre que tales plazos no se refieran a los fijados para la resolución de recursos”.

El interesado debe presentar la queja ante el superior jerárquico, quien debe resolverla en el plazo de cinco días y sin traslado, agregándose el informe del órgano inferior —si fuese necesario— sobre las razones de la tardanza. Cabe añadir que la resolución del superior no es recurrible. Por su parte el decreto 1883/91 incorporé el concepto de que, en ningún caso, debe suspenderse la tramitación del procedimiento principal.

Por último, si el superior hace lugar a la queja, deben iniciarse las actuaciones tendientes a deslindar la responsabilidad del agente presuntamente responsable por el incumplimiento de los trámites y plazos y, eventualmente, aplicarle la sanción correspondiente.

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Esta entrada es un fragmento del libro MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO 

de Carlos F. Balbín

Tercera edición actualizada y ampliada

Editorial THOMPSON Y REUTERS - LA LEY, 2015

Página 753

EL RECURSO DE ALZADA

Así como el recurso jerárquico es expresión del vínculo jerárquico entre los órganos estatales, el recurso de alzada es consecuencia del nexo de control o tutela entre los órganos centrales y los entes estatales.

El recurso de alzada procede entonces contra los actos dictados por los órganos superiores de los entes descentralizados autárquicos.

La LPA y su decreto reglamentario regulan el régimen de impugnación de los actos dictados por los órganos superiores de los entes descentralizados autárquicos, pero no así los actos dictados por los órganos inferiores de éstos.

¿Qué ocurre en tal caso? ¿Es necesario agotar las vías administrativas tratándose de actos dictados por los órganos inferiores de los entes descentralizados autárquicos? El decreto reglamentario responde este interrogante en los siguientes términos: “salvo norma expresa en contrario los recursos deducidos en el ámbito de los entes autárquicos se regirán por las normas generales que para los mismos se establecen en esta reglamentación".
Es decir, en el marco del trámite de impugnación de un acto dictado por un órgano inferior de un ente descentralizado, es necesario analizar el régimen propio del ente y, si éste no establece cómo hacerlo, entonces debemos ir por el régimen general de la LPA y su decreto —el agotamiento de las instancias administrativas por medio del recurso jerárquico resuelto por el órgano superior del ente—.

Luego, el siguiente paso es volver al ámbito de aplicación del recurso de alzada –LPA-; y allí ya no es necesario agotar las vías mediante su interposición, sino que el interesado puede ir directamente al terreno judicial.

Los sujetos legitimados son el titular de derechos subjetivos o intereses legítimos, tal corno prevé el decreto, debiéndose incorporar -según nuestro criterio— a los titulares de derechos colectivos.

El recurso debe interponerse ante el órgano superior del ente descentralizado autárquico, quien debe elevarlo ante el órgano competente de la administración centralizada, para su resolución. El órgano que debe resolverlo es el secretario, ministro o secretario de Presidencia, en cuya jurisdicción actúe el ente descentralizado.

El plazo para presentarlo es de quince días hábiles administrativos contados a partir del día siguiente al de la notificación del acto que el interesado pretende impugnar, y el plazo para su resolución es de treinta días hábiles administrativos.

Si bien dijimos que los recursos en general proceden por razones de ilegitimidad e inoportunidad, en el marco del recurso de alzada es necesario hacer la siguiente distinción:

a) en el caso de los entes creados por ley del Congreso, en ejercicio de facultades constitucionales, el recurso solo procede por cuestiones de ilegitimidad; y el órgano revisor debe limitarse a revocar el acto y sólo, excepcionalmente, modificarlo o sustituirlo por otro; y

b) en el caso de los entes creados por decreto del Poder Ejecutivo, el control es amplio, como si se tratase de cualquier otro recurso (es decir que éste precede por razones de ilegitimidad e inoportunidad).

El recurso de alzada es optativo y no obligatorio para agotar las instancias administrativas. Es decir, el interesado puede ir directamente a la vía judicial.

De todas maneras, si el particular interpuso el recurso de alzada puede desistir de él y, luego, intentar la vía judicial; aunque si opté por este último camino, no puede volver sobre las instancias administrativas.

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de Carlos F. Balbín

Tercera edición actualizada y ampliada

Editorial THOMPSON Y REUTERS - LA LEY, 2015

Páginas 751 a 753

EL RECURSO JERÁRQUICO

Este es el recurso típico y más relevante en el procedimiento de impugnación de los actos administrativos. ¿Por qué? Porque es el camino que debe seguir necesariamente el interesado con el objeto de agotar las vías administrativas y, consecuentemente, habilitar el sendero judicial.

El recurso jerárquico solo procede contra los actos administrativos definitivos o asimilables a éstos (es decir, aquellos que impiden totalmente la tramitación del reclamo o causen perjuicios total o parcialmente irreparables), pero no contra los actos de mero trámite.

Los sujetos legitimados son los titulares de intereses legítimos, derechos subjetivos y —según nuestro criterio— derechos colectivos. A su vez, el recurso precede por razones de ilegitimidad e inoportunidad.

El plazo para su interposición es de quince días hábiles administrativos, contados a partir del día siguiente al de la notificación del acto recurrido, y debe interponerse ante el órgano que dictó el acto. 

El órgano inferior simplemente debe elevar el recurso interpuesto ante el ministro o secretario de la Presidencia —de oficio y en el término de cinco días—, sin expedirse sobre su admisibilidad. Si el órgano inferior no eleva el recurso ante el superior en el plazo que prevé el reglamento, entonces, el particular puede plantear la queja correspondiente ante este último.

El recurso jerárquico es autónomo, de modo que no es necesario que el interesado haya interpuesto previamente el recurso de reconsideración contra el acto cuestionado, pero —si lo hizo— no es necesario fundar nuevamente el recurso jerárquico, sin perjuicio de que puede mejorar y ampliar los fundamentos.

¿Cuál es el órgano competente para resolver el recurso? Los ministros y secretarios de la Presidencia son quienes deben resolver el recurso dictado por cualquier órgano inferior. Si el acto fue dictado por el ministro o secretario de la Presidencia, el recurso es resuelto directamente por el Presidente; "agotándose en ambos casos la instancia administrativa”.



¿Qué ocurre con el Jefe de Gabinete? El decreto 977/95 dice, de modo implícito pero claro, que la relación entre el Presidente y el Jefe de Gabinete es de orden jerárquico y que el nexo entre este último y los ministros es de coordinación y no de jerarquía. En consecuencia, los actos de los ministros son recurridos directamente ante el Presidente, y no primero ante el Jefe de Gabinete y, luego, ante aquél. La única excepción que prevé el decreto antes citado es el régimen del personal estatal; en cuyo caso, el acto de los ministros es recurrido ante el Jefe de Gabinete. Por último, los actos del Jefe de Gabinete son recurridos ante su superior jerárquico, esto es, el Presidente.

En el trámite del recurso jerárquico, y con carácter previo a su resolución, es necesario requerir con carácter obligatorio el dictamen del servicio jurídico permanente.

El plazo que tiene el órgano competente para resolver es de treinta días hábiles administrativos. ¿Cómo debemos contar este plazo?

Del mismo modo que en el caso del recurso de reconsideración; es decir, computado a partir del día siguiente al de la interposición del recurso o, en caso de que se hubiese producido prueba, desde que se presentó el alegato sobre el mérito de éstas o de vencido el plazo para hacerlo. Una vez concluido el término de treinta días, no es necesario requerir pronto despacho para que se configure el rechazo del recurso por silencio.

Si el recurso jerárquico es subsidiario del recurso de reconsideración, el plazo para resolverlo debe contarse desde la presentación del alegato o el vencimiento del plazo (igual que si fuese autónomo); pero si la cuestión es de puro derecho, desde que el particular mejoró sus fundamentos o venció el plazo respectivo.


El recurso jerárquico, como ya hemos dicho pero vale recordarlo, agota las instancias administrativas y habilita, consecuentemente, el planteo judicial. Por ello, es obligatorio.

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de Carlos F. Balbín

Tercera edición actualizada y ampliada

Editorial THOMPSON Y REUTERS - LA LEY, 2015

Páginas 750 a 751

EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN

Este recurso tiene por objeto la impugnación de los actos definitivos, asimilables a definitivos, e interlocutorios o de mero trámite, que lesionen derechos subjetivos o intereses legítimos, sea por razones de ilegitimidad o inoportunidad.

Cabe señalar que el acto definitivo es aquel que resuelve la cuestión de fondo (por ejemplo, en el marco de la solicitud de una pensión, el acto de fondo es aquél que decide otorgar o rechazar la pensión y concluye así el trámite definitivamente). 

Por su parte, el acto no definitivo es el que no resuelve la cuestión de fondo, pero —en ciertos casos— es asimilable a aquél porque impide continuar con el trámite administrativo (por ejemplo, el acto dictado en el marco de cualquier procedimiento administrativo que resuelve el rechazo del planteo por falta de legitimación del recurrente). 

Para concluir el cuadro conceptual sobre el objeto propio de este recurso, debemos definir el acto interlocutorio o de mero trámite que es aquel que dicta el órgano en el marco del procedimiento con el propósito de impulsarlo, pero sin expedirse sobre el planteo de fondo bajo debate (por ejemplo, el que ordena la citación de los testigos).

El recurso de reconsideración también procede, además de los actos definitivos, asimilables a éstos o de simple trámite, contra las decisiones que dicte el Presidente, el jefe de gabinete, los ministros y los secretarios de la Presidencia con rango ministerial, en la resolución de los recursos administrativos. Es decir, el objeto de este recurso no es solo el acto dictado por cualquier órgano estatal, sino también el acto que resuelve el recurso jerárquico.

Los sujetos legitimados son —igual que en cualquier otro recurso— los titulares de derechos subjetivos e intereses legítimos, tal como prevé el decreto, debiéndose incorporar —según nuestro criterio— a los titulares de derechos colectivos.

El plazo para interponer el recurso de reconsideración es de diez días hábiles administrativos, ante el órgano que dictó el acto que es, a su vez, quien debe resolverlo.

¿Cuál es el plazo para resolver el recurso? El órgano competente debe hacerlo en el plazo de treinta días hábiles administrativos y, vencido este término, no es necesario que el particular presente pedido de pronto despacho, sino que el vencimiento sin resolución del órgano debe interpretarse —lisa y llanamente— como rechazo del recurso.

Por su parte, el plazo para resolver debe contarse a partir del día siguiente al de la interposición del recurso; salvo que el órgano competente hubiese ordenado la producción de medios probatorios, en cuyo caso el plazo debe computarse desde que se presentó el alegato o, si la parte no alegó, desde que venció el plazo para hacerlo.

Este recurso tiene una peculiaridad y es que, en caso de rechazo, debe interpretarse por mandato legal que el interesado interpuso el recurso jerárquico de moda subsidiario.

Así, el órgano competente, una vez resuelto el recurso de reconsideración en sentido contrario a los intereses del particular, debe necesariamente elevarlo al superior jerárquico, en el término de cinco días —de oficio o petición de parte— con el objeto de que aquél trámite el recurso jerárquico.

El aspecto más relevante del recurso bajo estudio es que no es obligatorio para agotar las vías administrativas, de modo que el particular puede o no plantearlo y, en su caso, interponer directamente el recurso jerárquico con el objeto de recorrer las vías administrativas y así agotarlas.

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Esta entrada es un fragmento del libro MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO 

de Carlos F. Balbín

Tercera edición actualizada y ampliada

Editorial THOMPSON Y REUTERS - LA LEY, 2015

Páginas 748 a 750

EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

El procedimiento administrativo es el conjunto de principios y reglas que sigue el Poder Ejecutivo, por medio de actos preparatorios y actuaciones materiales, con el objeto de expresar sus decisiones.

Así, las decisiones del Estado se llevan a cabo formalmente por medio de procedimientos reglados y obligatorios impuestos por el legislador (procedimientos administrativos).

Es decir, el procedimiento es un modo de elaboración de las decisiones estatales y constituye —a su vez— un límite al ejercicio del poder estatal.

Así, pues, el sentido y finalidad que persigue el procedimiento administrativo comprende dos aspectos distintos y sustanciales.

Por un lado, garantizar los derechos de las personas que interactúan con el Estado porque a través del procedimiento se controvierten y hacen valer los derechos. Cabe recordar que el procedimiento administrativo se construyó con los principios propios del proceso judicial (entre otros, los postulados de contradicción y defensa de las partes).

Por el otro, el procedimiento persigue asegurar la legitimidad, racionalidad, acierto y eficacia de las conductas y decisiones estatales mediante el cumplimiento de ciertas reglas (por caso, la intervención de las áreas técnicas competentes), de modo de obtener el resultado legítimo y, asimismo, más conveniente a los intereses del propio Estado.

Finalmente, creemos necesario recordar que el órgano competente para regular el procedimiento administrativo es el Poder Legislativo. Es decir, el dictado de las reglas sobre el procedimiento administrativo es competencia del órgano deliberativo en nuestro sistema institucional.

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de Carlos F. Balbín

Tercera edición actualizada y ampliada

Editorial THOMPSON Y REUTERS - LA LEY, 2015

Páginas 707 a 708

LA MODIFICACIÓN DEL CONTRATO POR EL ESTADO CONTRATANTE

(ius variandi)

El decreto 1023/01 reconoce que el Estado puede modificar el contrato (art. 12).

¿Cuál es el fundamento del ius variandi? El carácter cambiante del interés público y la necesidad de adaptar las conductas estatales en torno de éste. Así, el Estado —en ciertos casos— debe modificar el objeto del contrato con el propósito de adaptarlo, pero siempre que estén presentes las siguientes circunstancias:

a) que el cambio de las condiciones sea objetivo;

b) que las modificaciones del objeto contractual sean necesarias y razonables; y

c) que no se altere el fin y la sustancia del contrato, respetándose además los límites legales y el equilibrio económico del acuerdo.

En tal sentido, el ejercicio del poder estatal de modificar unilateralmente el contrato debe resguardar no sólo el derecho del contratista, sino también el principio de igualdad respecto de terceros (oferentes).

¿Cuál es el límite de la potestad estatal de alteración del contrato?

Tengamos presente que la potestad estatal de modificar el contrato —más allá de los derechos del contratante particular y su reparación, esto es, el equilibrio económico— puede rozar o quebrar otros principios propios del proceso contractual estatal (por ejemplo, el principio de igualdad entre los oferentes y la libre concurrencia entre éstos).

En este contexto, es posible afirmar que el Estado no puede modificar el fin y el objeto contractual; este último en su aspecto sustancial. Pero sí puede alterar otros aspectos, por caso, el plazo y la extensión del objeto.

Además, como ya dijimos, el Estado —en caso de modificación del objeto— debe respetar el equilibrio económico del contrato. Por case, si la modificación unilateral del contrato lesionase derechos adquiridos, entonces, el Estado debe indemnizar.

La Corte se expidió sobre este instituto, entre otros antecedentes, en el caso “Praderas del Sol c. Municipalidad de General Pueyrredón” (2004).

La modificación del objeto (monto del contrato)

Según los términos del decreto 1023/01, el Estado puede aumentar o, incluso, disminuir el monto total del contrato (prestaciones) en un veinte por ciento (en más o menos) y en las condiciones y precios estipulados entre las partes. Es, entonces, básicamente una modificación del objeto del contrato (monto) y no de su plazo.

A su vez, cabe recordar que —en el marco del régimen general— el Estado no puede prorrogar el contrato (plaza) cuando hubiese modificado su objeto, entremezclando entonces las potestades estatales de modificación del objeto y el plazo contractual en términos de límites entre unas y otras; sin embargo, este criterio ha sido modificado por el decreto reglamentario. Así, según este decreto, “la limitación a ejercer la facultad de prorrogar el contrato... (sólo) seré aplicable en los casos en que el uso de la prerrogativa de aumentar el contrato hubiese superado el límite del veinte por ciento..." (art. 124, b), 2.).

En conclusión, el Estado puede modificar el objeto con límites claros. 

Así, las modificaciones de las prestaciones tienen un tope material máximo (esto es, el veinte por ciento, en más o menos).

De todos modos, puede ocurrir que la modificación sea inferior al veinte por ciento, pero que aun así altere sustancialmente el contrato.

Sin embargo el legislador no previó este supuesto, de modo que —en principio—, el Estado puede hacerlo dentro de ese límite. Por nuestro lado, creemos que no es razonable. Es decir, el límite no sólo debe ser material (más o menos el veinte por ciento del monto), sino también sustancial (prohibición de alterar el acuerdo).

¿Puede el Estado modificar el objeto contractual (prestaciones convenidas) por más del veinte por ciento si existe acuerdo con el particular contratante? 

En otras palabras, (¿el límite del veinte por ciento es un tope material y objetivo, o es simplemente un estándar que permite al particular —a partir de allí— rescindir el contrato por causas imputables al Estado o renegociar el acuerdo?

Recordemos que antes de la reforma introducida por el decreto 666/03, el artículo 12 del decreto 1023/01 establecía que las ampliaciones no podían exceder el 35 %, aún con el consentimiento del contratante. Por nuestro lado, creemos que —en principio— cualquier modificación del objeto en más del veinte por ciento, debe ser interpretado como un supuesto objetivo de resolución contractual.

Por su parte, el decreto reglamentario establece los siguientes criterios:

a) los aumentos o disminuciones del monto del contrato hasta el límite del 20 % son una facultad unilateral del organismo contratante;

b) los aumentos o disminuciones de más del 20 % requieren la conformidad del contratante y, en caso de rechazo, no le crea ninguna responsabilidad;

c) en ningún case los aumentos o disminuciones pueden ser mayores al 35%;

d) las modificaciones deben realizarse sin variar las condiciones y los precios unitarios adjudicados.

La ley 13.064 establece distintos casos de modificaciones del contrato por parte del Estado (arts. 30, 37 y 53 inciso a).



En conclusión, si bien es verdad que el Estado puede modificar de modo unilateral el contrato, el ejercicio de esta potestad no es ilimitado ya que el marco jurídico prevé ciertos límites cuantitativos (por case el veinte por ciento del convenio en más o menos); cualitativos (el órgano contratante no puede desvirtuar el objeto y fin del contrato); y, por último, el equilibrio entre las partes (el Estado, en caso de aumentos, debe compensar económicamente al contratista según los precios convenidos originariamente).

La modificación de los precios relativos

En el desarrollo de este tema subyacen básicamente dos concepciones. Por un lado, la idea de que el contratista debe hacerse cargo de los riesgos propios del contrato (alea empresarial); y, por el otro, el criterio de colaboración entre Estado y contratista y, consecuentemente, el concepto de que éstos deben compartir los riesgos de modo de conservar el equilibrio económico del acuerdo.

Es posible mencionar y sólo a título de ejemplo, los siguientes casos de modificación de los precios contractuales, a saber: inflación; alteración de los costos; modificación del objeto en más o menos; y hechos ajenos e imprevisibles.

En el supuesto de modificación del objeto (mayores o menores prestaciones y, por tanto, monto) o prórroga del plazo (es decir, más plazo y, por tanto, mayores prestaciones y monto), el precio es aquél que pactaron las partes, de modo que no existe alteración del precio relativo y sí —claro en términos absolutos, por aumento o disminución de las prestaciones.

Sin embargo, existen ciertas excepciones que prevé la ley, es decir, modificaciones del precio relativo. Veamos tales casos.

1. Si la alteración del contrato fuese superior, en más o menos, del veinte por ciento del valor de algún ítem, por error en el presupuesto o por modificaciones ordenadas por el Estado. En tal caso las partes tienen derecho a que se fije un nuevo precio unitario.

Si no hubiese acuerdo entre las partes, el Estado puede realizar el trabajo directamente o por otro, y el particular contratista no tiene derecho a reclamar por ningún concepto (art. 38, ley de Obras Públicas).

2. El supuesto de imprevisión por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles.

3. Las prórrogas (opción a favor de la Administración) de los contratos de suministros de cumplimiento sucesivo o de prestación de servicios, debiéndose realizar en las condiciones pactadas originariamente; pero, "si los precios de mercado hubieren variado, la jurisdicción o entidad contratante realizara una propuesta al proveedor a los fines de adecuar los precios estipulados en el contrato original. En caso de no llegar a un acuerdo, no podrá hacer uso de la opción de prórroga y no corresponderá la aplicación de penalidades (art. 124, decreto 893/12).

Además, es sabido que la ley 23.982 y, luego la ley 25.561, prohíben la actualización e indexación de precios, incluso en este último caso dejando sin efecto las cláusulas de ajuste en dólar o en otras divisas extranjeras y las de indexaciones basadas en índices de precios de otros países.

Sin embargo, el decreto 1295/02 dispone que “los precios de los contratos de obra pública, correspondientes a la parte faltante de ejecutar, podrán ser redeterminados a solicitud de la contratista cuando los costos de los factores principales que los componen... hayan adquirido un valor tal que reflejen una variación promedio de esos precios superior en un diez por ciento (10 %) a los del contrato...".

La Corte se expidió acerca del precio contractual en el precedente “Marocco” (1989). Allí, el contrato celebrado fue objeto de cuatro modificaciones. A su vez, el incremento en los costos durante la ejecución de la cuarta modificación indujo a la empresa a plantear la actualización de los montos convenidos, lo que suscitó una controversia en torno a cual debía ser la fórmula de reajuste aplicable. Para el Estado no debía aplicarse la formula polinómica prevista en el pliego, sino el método de índices adoptado con posterioridad, criterio que determinaba una considerable disminución en el saldo a favor de la empresa. El Tribunal hizo lugar a la demanda y señalo que, a la luz de lo prescripto en el art. 1197 del Código Civil, la posibilidad reconocida a la Administración de alterar los términos del contrato en función del ius variandi no puede extenderse a supuestos como el analizado, en el que no se había alegado ni probado cual era el interés público que resultaría comprometido en caso de no accederse a la pretensión de la comitente de hacer prevalecer su voluntad por sobre la clara manifestación en contrario de la contratista. En este sentido, “observó que la oferta más la cláusula de reajuste constituyen el precio del trabajo, que pactado de esa forma representa para el adjudicatario un derecho de carácter patrimonial amparado por el art. 17 de la Constitución Nacional".

La prórroga del plazo contractual

Finalmente, el Estado puede prorrogar el plazo del contrato cuyo objeto es el suministro de bienes de cumplimiento sucesivo o prestación de servicios, por única vez y por un plazo igual o menor que el del acuerdo inicial, siempre que esté previsto en el Pliego de Bases y Condiciones Particulares. A su vez, cuando el contrato fuese plurianual, éste solo puede prorrogarse por un año.

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Esta entrada es un fragmento del libro MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO 

de Carlos F. Balbín

Tercera edición actualizada y ampliada

Editorial THOMPSON Y REUTERS - LA LEY, 2015

Páginas 600 a 604

RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS CONTRATOS EN EL DERECHO POSITIVO

El régimen general y los regímenes especiales

El bloque normativo en el ámbito contractual estatal esté integrado básicamente por las siguientes normas:

a) el decreto delegado 1023/01 —modificado por el decreto de necesidad y urgencia 666/03—, su decreto reglamentario 893/12, y la Disposición 58/14 sobre el pliego de bases y condiciones generales;

b) la ley 13.064 de obras públicas;

c) la ley 17.520 sobre concesión de obras públicas;

d) la ley 22.460 de consultoría;

e) la ley 25.164 de empleo público.

Además —claro— de otros regímenes especiales y normas complementarias. En síntesis, multiplicidad de marcos jurídicos.
Por eso, el Poder Ejecutivo sostuvo -en el marco del decreto 1023/01— que es necesario suprimir "regímenes especiales aprobados por ley, a los efectos de dar uniformidad a los procedimientos de selección que emplean los distintos organismos; eliminándose así la limitación que significa, para la concurrencia de oferentes, la necesidad de conocer cada uno de los regímenes previo a la presentación de las ofertas".

El régimen general y básico sobre las contrataciones del Estado está contemplado en el decreto delegado 1023/01.
Este decreto fue dictado por el Poder Ejecutivo en razón de la delegación de facultades legislativas del Congreso en el Presidente por el artículo 1, inciso II, apartado e) de la ley 25.414. ¿Qué dice este precepto? Transcribamos su texto: “dar continuidad a la desregulación económica derogando o modificando normas de rango legislativo de orden nacional sólo en caso de que perjudiquen la competitividad de la economía...”.

De modo que, según interpretó el Poder Ejecutivo en aquel entonces (año 2001), el legislador delegó en el Presidente la potestad de dictar el nuevo marco jurídico de contrataciones del Estado. Sin embargo, ¿es posible imaginar cuál es el vínculo jurídico entre ambas normas? ¿De dónde surge el objeto delegado, esto es, la potestad de regular las contrataciones estatales? El texto normativo nada dice sobre este asunto.

Luego, en el año 2003 el Poder Ejecutivo dictó el decreto de necesidad y urgencia 666/03 que modificó el decreto 1023/01 y, posteriormente, aprobó el decreto 893/12 reglamentario del decreto delegado 1023/01.

Volvamos sobre el texto del decreto 1023/01.

El artículo 1° del decreto dispone que "toda contratación de la Administración Nacional se presumiré de índole administrativa, salvo que de ella o de sus antecedentes surja que esté sometida a un régimen jurídico de derecho privado".

A su vez, el artículo 2° establece que “el presente régimen seré de aplicación obligatoria a los procedimientos de contratación en los que sean parte las jurisdicciones y entidades comprendidas en el inciso a) del artículo 8 de la ley 24.156 y sus modificatorias". Es decir, la administración central y los organismos descentralizados, pero excluyéndose —entre otros— a las “empresas y sociedades del Estado que abarca a las empresas del Estado, las sociedades del Estado, las sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria, las sociedades de economía mixta y todas aquellas otras organizaciones empresariales donde el Estado Nacional tenga participación mayoritaria en el capital o en la formación de las decisiones societarias".

Sigamos. El artículo 4° dice que “este régimen se aplicaré a los siguientes contratos:

a) Compraventa, suministros, servicios, locaciones, consultoría, alquileres con opción de compra, permutas, concesiones de uso de los bienes del dominio público y privado del Estado Nacional, que celebren las jurisdicciones y entidades comprendidas en su ámbito de aplicación y a todos aquellos contratos no excluidos expresamente,

b) Obras públicas, concesiones de obras públicas, concesiones de servicios públicos y licencias".

Por su parte, el artículo 5° añade que “quedarán excluidos los siguientes contratos:

a) los de empleo público,

b) las compras de caja chica,

c) los que se celebren con estados extranjeros, con entidades de derecho público internacional, con instituciones multilaterales de crédito, los que se financien total o parcialmente con recursos provenientes de esos organismos...,

d) los comprendidos en operaciones de crédito público”.

Es decir, todos los contratos celebrados por el Estado son contratos administrativos —sin perjuicio de que se aplique en parte Derecho Privado-, y ciertos contratos del Estado —casi todos— están comprendidos bajo el decreto delegado 1023/01.

Por su parte, el decreto reglamentario 893/12 comprende los contratos detallados en los arts. 2 y 4 del decreto delegado —antes mencionados—; con exclusión de los contratos de obras públicas, concesiones de obras públicas, concesiones de servicios públicos y licencias. De todos modos, este reglamento puede aplicarse “en lo que fuere pertinente, a los contratos excluidos y/o a las entidades y jurisdicciones no comprendidas en el ámbito de aplicación subjetivo”.

Además del régimen general de contrataciones que hemos mencionado, existen —como ya adelantamos— otras normas especiales sobre contrataciones del Estado, a saber: la Ley de Obras Públicas, la Ley de Concesión de Obras Públicas y la Ley de Consultoría, con sus respectivos decretos.

Otra cuestión relevante sobre el marco jurídico de los contratos estatales es si cabe aplicar el decreto-ley 19.549/72 sobre procedimiento administrativo (LPA).
Recordemos que el artículo 7 de la ley 19.549 (Capitulo III) ordenaba —antes de su reforma— que “los contratos que celebre el Estado, los permisos y las concesiones administrativas se regirán por sus respectivas leyes especiales, sin perjuicio de la aplicación analógica de las normas del presente título, si ello fuere procedente".


¿De qué trata el Título III de la ley 19.549? De los requisitos o elementos del acto; de las nulidades; y, por último, de los modos de extinción de los actos. Es decir, básicamente este Título desarrolla la Teoría General de los actos administrativos.

En este contexto, la doctrina y en especial los jueces, mantuvieron un fuerte debate sobre la aplicación del Título IV de la ley 19.549 (impugnación judicial de los actos administrativos) sobre los contratos.

Por su parte, el decreto 1023/01 modificó el precepto antes trascrito —artículo 7 LPA— en los siguientes términos: "los contratos que celebren las jurisdicciones y entidades comprendidas en el Sector Público Nacional se regirán por sus respectivas leyes especiales, sin perjuicio de la aplicación directa de las normas del presente título, en cuanto fuere pertinente”.

Así, el nuevo texto reemplazó la aplicación analógica del Título III de la ley 19.549 (LPA), por su aplicación directa en cuanto fuere pertinente; es decir, este título de la ley debe emplearse en el campo contractual de modo directo.

Pero, ¿qué ocurre con los otros títulos de la ley de procedimientos?

¿Cabe aplicarlos también a los contratos, en particular el Titulo IV —sobre el trámite de impugnación de los actos—? Si fuese así, ¿de qué modo debe emplearse sobre los contratos, es decir, en términos directos, analógicos o supletorios? Cabe recordar que los otros títulos de la ley son los siguientes: Título I (Procedimiento Administrativo); Titulo II (Competencia del órgano); y, por último, Titulo IV (Impugnación judicial de actos administrativos).

Entendemos que éstos deben aplicarse de modo supletorio por las siguientes razones, a saber:

a) si el legislador sólo previó expresamente la aplicación directa de uno de los títulos de la ley (Titulo III), es razonable inferir que su intención es que los otros títulos no se apliquen de modo directo; sin perjuicio de que si se usen con carácter supletorio o analógico; y

b) el decreto 722/96 sobre procedimientos especiales dispone que continúa vigente el régimen de las contrataciones del sector público nacional, "sin perjuicio de la aplicación supletoria de las normas contenidas en la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos 19.549 y en el Reglamento de Procedimientos Administrativos aprobado por el decreto 1759/ 72”.

En síntesis, el Título III de la ley 19.549 debe aplicarse directamente en el ámbito contractual; y, por su parte, los otros títulos sólo deben ser empleados en caso de indeterminaciones del modelo de las contrataciones del Estado y de modo supletorio.

Cabe recordar que la Corte también reconoció la aplicación de la ley 19.549 en el ámbito contractual del Estado, entre otros, en el precedente “Gypobras” (Titulo IV) (1995).

Por su parte, el decreto reglamentario 893/12 establece que los contratos se rigen "por el decreto delegado 1023/01 y sus modificaciones, por el presente reglamento y por las disposiciones que se dicten en su consecuencia, por los pliegos de bases y condiciones, por el contrato, convenio, orden de compra o venta según corresponda, sin perjuicio de la aplicación directa de las normas del Título III de la ley 19.549". Y, a su vez, dispone que "supletoriamente se aplicaran las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, se aplicaran las normas de derecho privado por analogía” (art. 5).

Asimismo, el decreto reglamentario dispone —en términos concordantes— cuál es el orden de prelación de los documentos contractuales, a saber:

a) el decreto delegado;

b) el decreto reglamentario;

c) las normas que se dicten en consecuencia del reglamento;

d) el pliego único de bases y condiciones generales;

e) el pliego de bases y condiciones particulares;

f) la oferta;

g) las muestras;

h) la adjudicación; y

i) la orden de compra, venta o el contrato (art. 99).


En conclusión, el cuadro normativo básico es el siguiente. El decreto 1023/01, su decreto reglamentario 893/12 y la ley 19.549 con los alcances antes explicados, sin perjuicio, claro, de los regímenes contractuales especiales, entré ellos, las leyes 13.064 y 17.520, entre otras.

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Esta entrada es un fragmento del libro MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO 

de Carlos F. Balbín

Tercera edición actualizada y ampliada

Editorial THOMPSON Y REUTERS - LA LEY, 2015

Páginas 559 a 563