Los tres grandes tipos de contrato administrativo, en particular
- La concesión o licencia de servicios públicos.
- El contrato administrativo no monopólico o exclusivo.
- El contrato “privado” de la administración.
La concesión o licencia de servicios públicos Los caracteres con relación al contrato de concesión de servicios públicos, son extensibles a la licencia de servicios públicos y a la concesión de obra pública; Su fundamento es la tutela de los derechos e intereses de los usuarios del monopolio o exclusividad otorgada por el Estado.Ese fundamento se amplía con el art. 42 de la Constitución de 1994. Principios paralelos se elaboraron para el contrato de empréstito público interno, al que muchos niegan por ello carácter contractual aun cuando no se trate de un empréstito público forzoso. Necesidad de autorización legislativa Sólo el Congreso puede dar concesiones de monopolio o privilegio. Tal como dice Marienhoff su otorgamiento “es, siempre, de competencia legislativa;” “Dado el concepto de privilegio, va de suyo que todo lo atinente a su existencia y extensión es de interpretación restrictiva. No hay «privilegios» implícitos.” Este principio se halla indirectamente violado cuando la ley autoriza al P. E. nacional a hacer todo el proceso de otorgamiento, fijar bases y condiciones, etc. A partir del art. 76 de la Constitución de 1994 se trata de una atribución legislativa que no puede ya delegarse al P. E. por no tratarse de cuestiones internas de administración. A mayor abundamiento, cuando el P. E. o sus órganos dependientes interpretan o modifican cláusulas del pliego o del contrato en favor del concesionario o licenciatario están excediendo el marco constitucional de competencia. Si lo hacen sin previa audiencia pública la inconstitucionalidad es mayor.Ello ocurrió con cierta frecuencia a finales del siglo XX, y a comienzos del siglo XXI se produjo el fenómeno inverso, con el total congelamiento de las tarifas de los servicios públicos. Ante la consiguiente desinversión de los concesionarios primero se recurrió a la inversión estatal y luego, en el año 2009, hubo de comenzar a restablecerse el equilibrio tarifario, aunque con graves falencias de implementación. Es un proceso en constante evolución, pero lo cierto es que la prestación privada de los servicios públicos ha vuelto para quedarse. Control del monopolio y del abuso de posición dominante
La situación de monopolio o exclusividad llevaron a fines del siglo XX a los concesionarios o licenciatarios a exceder el marco de su autorización contractual y exigir a los usuarios gravámenes y gabelas no previstas en el pliego de la licitación.
Ejemplos de estas conductas abusivas son la exigencia de garantías de pago en forma previa a la prestación (en materia de gas a los grandes consumidores), la sobrefacturación de conceptos no autorizados, “errores” deliberados en la facturación (casos típicos en materia telefónica), o la utilización de los medios financiados al amparo del monopolio o exclusividad para realizar prestaciones comerciales que les están vedadas pues han sido reservadas para la libre competencia. (P. ej., la prestación de servicios de video por las empresas telefónicas mientras gozan de exclusividad.) Hubo en estas conductas un doble tipo de infracción normativa. En primer lugar, el ilícito penal de abuso de posición dominante en el mercado.
Aunque la legislación argentina no sancionaba al monopolio por el solo hecho de serlo, en cambio la Constitución establece la obligación de las autoridades de tutelar a los usuarios frente al poder monopólico: La Constitución presume al monopolio como una situación desfavorable a los derechos de los usuarios y establece, en consecuencia, derechos y tutelas especiales para resguardar su posición subordinada aunque no haya ilícito penal.
Corresponde así la cesación de la conducta antijurídica y la reparación del daño, además de la puesta en funcionamiento de mecanismos de prevención.
La sanción por este tipo de actos, en tanto sean sistemáticos, es la pérdida de la exclusividad o de la licencia y el resarcimiento de daños y perjuicios, además de las sanciones penales que puedan corresponderles por abuso de posición dominante en el mercado y la devolución de las ganancias excesivas.
Por incumplimientos contractuales se revocó por decreto 3003/2006, por culpa del concesionario, la concesión de Aguas Argentinas S.A. y se creó en su lugar una empresa estatal para la provisión transitoria del servicio, decretos 304/2006 y 373/2006.
En las circunstancias actuales, parece difícil que se vuelva a privatizar el servicio.
Reducción de ganancias excesivas
Cuando en libre competencia un empresario tiene grandes ganancias, queda simplemente sometido al régimen impositivo pertinente. Cuando obtiene grandes ganancias merced al abuso de un poder monopólico o de exclusividad concedido o licenciado por el Estado, debe devolverlas a los usuarios en lo que excede una ganancia razonable de acuerdo a las circunstancias del caso. (P. ej., el riesgo que la inversión tenía; si la ganancia es producto de sobrefacturación o de legítima evolución de los negocios, etc.)
Es el principio que surge de la ley de defensa del consumidor, ley de orden público que contempla la recomposición del contrato por el juez para ajustarlo a derecho. La vía procesal prevista por esta ley es el proceso de conocimiento más abreviado de cada jurisdicción, lo cual puede implicar el juicio sumarísimo o el sumario.
Tal como se ha recordado en los votos de Boggiano y Vázquez en el caso Telintar S.A., sólo cabe reconocer “el derecho de las empresas prestadoras del servicio público de telefonía al mantenimiento de tarifas acordes con los costos de prestación, incluidas las inversiones, más la utilidad justa y razonable que constituye su retribución; pues no es admisible sostener que les asista el derecho a obtener ganancias sin límite objetivo alguno (doctrina de Fallos 231: 311; 258: 322, consid. 6°; y 262: 555, consid. 10.)”
La ecuación económico financiera de estos contratos nació o devino arbitraria, es decir inconstitucional, en las postrimerías del siglo XX.
En suma, debe cuidarse “que entre los derechos y las obligaciones del cocontratante exista una equivalencia honesta, una relación razonable:”
Cabe recordar, por fin, que la prohibición de la excesiva onerosidad es ya un principio general de derecho internacional privado.
Claro está, el exceso en sentido opuesto del primer decenio del siglo XXI tampoco es la solución.
Lesión
En algunos de estos contratos, particularmente los celebrados en condiciones manifiestamente desventajosas para el Estado y la sociedad, en épocas de estado de necesidad pública como fueron los años 1989/91, puede resultar aplicable el principio de la lesión.
Este instituto, aplicable tanto al derecho privado como al público, sanciona la “ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación” que obtenga una de las partes merced a “la necesidad, ligereza o inexperiencia” de la otra, lo que se presume juris tantum cuando existe una “notable desproporción de las prestaciones,” a tenor del art. 954 del Código civil.
La lesión, que en sus orígenes se relaciona con el delito de usura, queda así hoy vinculada al problema de las ganancias excesivas cuando existe situación de monopolio o exclusividad otorgada por el Estado en situación de lesión subjetiva.
Ausencia de libertad contractual
La limitación de la libertad contractual de las partes es una nota típica de estos contratos, pues la administración está constreñida a seguir los procedimientos de contratación fijados por la ley y el contratista está más limitado aún, por la ley y por los pliegos de condiciones impuestos por la administración, lo que hace que el contrato sea típicamente un contrato de adhesión; ello no significa que no pueda luego cuestionar las normas a que se sometió, pues tal acatamiento ha sido fruto de la necesidad de no quedar excluido del negocio, pero ello ya requiere un pronunciamiento jurisdiccional y los jueces son remisos en declarar la nulidad de cláusulas del pliego.
El principio teórico, aunque no necesariamente la realidad práctica, es que las cláusulas del pliego de la licitación no pueden luego modificarse en la ejecución del contrato sino por aplicación de teorías más o menos excepcionales como la imprevisión, el caso fortuito o la fuerza mayor, etc.
Pretendidas renegociaciones tarifarias que se han intentando promediando el contrato, como la telefónica, son pues ilegales en este sistema jurídico, a menos que reduzcan la tarifa de todos los usuarios.
Los pliegos que rigieron el llamado a licitación pública nacional e internacional para otorgar la concesión o licencia también deben tenerse presentes: Su importancia radica, obviamente, en que por el principio de igualdad y competencia o concurrencia de la licitación no puede el Poder Ejecutivo o el ente de aplicación en el nuevo sistema constitucional del art. 42, mejorar las condiciones bajo las cuales el servicio fue adjudicado, ni interpretar a favor lo que debe ser interpretado en contra.
Así el decreto de adjudicación está subordinado al pliego de bases y condiciones que rigió la licitación, aunque éste emane de autoridad jerárquicamente inferior, también por el clásico principio según el cual “La decisión individual no puede contravenir el reglamento dictado por un órgano jerárquicamente inferior en los límites de su competencia.”
Desigualdad jurídica de las partes
La desigualdad jurídica de las partes es otra nota típica de este contrato, que se traduce en que la administración pública tiene respecto al contrato la atribución de
“a) adaptarlo a las necesidades públicas colectivas, variando consiguientemente, dentro de ciertos límites, condiciones y circunstancias, la naturaleza y extensión de las obligaciones a cargo del contratante;
b) ejecutar el contrato por sí o por un tercero, en caso de incumplimiento o mora del contratante, en forma directa y unilateral y por cuenta de éste; y
c) dejarlo sin efecto directa y unilateralmente, en caso de incumplimiento del co-contratante o cuando las necesidades públicas colectivas lo exijan.”
Privilegio de la decisión unilateral ejecutoria
“El privilegio de la decisión unilateral y ejecutiva, previa al conocimiento judicial, que impone al co-contratante la obligación de su cumplimiento inmediato.”
“En mérito a este privilegio especial, la administración puede decidir ejecutivamente sobre la perfección del contrato y su validez, sobre su interpretación, sobre la revisión y modificación de las prestaciones debidas por el co-contratante, sobre la determinación de situaciones de incumplimiento, imponiendo sanciones y haciéndolas efectivas [...] El co-contratante debe obedecer y sólo le es dado recurrir ex post, contra las de las facultades sancionatorias de la administración, avanza la idea de que ello importa una restricción de aquella facultad a sólo lo expresa o razonablemente implícito en el texto del contrato o, desde luego, en la ley.
Mutabilidad del contrato
La mutabilidad del contrato importa que si el interés público lo justifica, podría adaptárselo y modificárselo; es su flexibilidad, frente a la rigidez de los contratos privados. No necesita el Estado invocar la teoría de la imprevisión, el caso fortuito o la fuerza mayor para modificar un contrato de esta naturaleza: esas son causales para modificar el contrato a pedido del concesionario o licenciatario. El concedente tiene en cambio facultades más discrecionales.
Pero conviene tener presente que ese principio forma parte de un conjunto normativo y jurisprudencial propio de un estado de derecho.
Facultad sancionatoria
La administración pública tiene reconocida, tradicionalmente, la facultad de imponer sanciones al contratista por incumplimiento, aunque ellas no estén expresamente previstas en la ley o en el contrato.
Pero con el progresivo avance de las técnicas contractuales, que producen documentos muy minuciosos acerca de las facultades sancionatorias de la administración, avanza la idea de que ello importa una restricción de aquella facultad a sólo lo expresa o razonablemente implícito en el texto del contrato o, desde luego, en la ley.
Efectos jurídicos frente a terceros
La peculiaridad de que el contrato administrativo de concesión o licencia de servicios públicos puede producir y efectivamente produce, efectos jurídicos frente a terceros, cosa que no ocurre en el contrato de derecho privado, debe verse con precaución: un ejemplo de estos efectos es la tarifa que el concesionario o licenciatario de un servicio monopólico cobrará a los usuarios forzosos, a raíz del contrato de licencia o concesión.
Esos efectos jurídicos frente a terceros requieren una tutela especial del usuario forzoso, en especial en lo atinente a la tarifa pero también, desde luego, en lo que hace al servicio.
Aquí cobra relevante aplicación el conjunto de principios jurídicos que para la contratación pública exige el art. III, inc. 5°, de la Convención Interamericana contra la Corrupción: Además de la publicidad, la equidad y eficiencia para los usuarios.
El principio constitucional del art. 42 de la Constitución tiene ahora también consagración supraconstitucional.
Responsabilidad civil frente al usuario
Como consecuencia de los efectos que el contrato tiene respecto de terceros por ausencia de libertad del usuario, tarifa fijada por el Estado, posible abuso de poder dominante, etc., nace un importante principio de responsabilidad del concesionario o licenciatario frente a los usuarios y terceros.
Ello ocurre especialmente con los cortes de suministro de energía eléctrica, salvo la eximente de caso fortuito o fuerza mayor cuando ella procede.
En tales casos se indemniza el daño emergente de los aparatos dañados por el corte o la sobrecarga, como la pérdida de horas laborales como consecuencia del corte de luz, sin perjuicio de las multas que se apliquen en beneficio de los usuarios, trasladándolas a una reducción de las tarifas. Todo ello supone un régimen contractual del servicio público con tarifas razonables, lo que ya no ocurre en nuestro medio.
La modificación introducida por la ley 26.361 a la ley de defensa del consumidor, ha venido a fortalecer la protección de los derechos de los usuarios, poniendo énfasis en el derecho a la información, en el trato digno y equitativo, en los intereses económicos de los usuarios y en la educación integral del consumidor.
En otro orden, en el marco de una acción judicial, la reforma se orienta a desalentar las conductas abusivas y antijurídicas de los proveedores, introduciendo una multa civil a favor del consumidor, que podrá requerirla ante el incumplimiento de obligaciones legales o contractuales por parte de los proveedores.
Deberá graduarse en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras sanciones que eventualmente correspondan.
La audiencia pública como garantía constitucional del usuario
La audiencia pública es uno de los instrumentos para la defensa de tales derechos de los usuarios, junto con la intervención del Defensor del Pueblo de la Nación.
Ya puede decirse que este requisito, exigido expresamente por la ley en materia de gas y energía eléctrica —y generalizada su exigencia por vía reglamentaria a partir del decreto 1172/03—, es en verdad de naturaleza constitucional y corresponde ser aplicado en todos los servicios privatizados, con sus características propias, haya o no norma legal o reglamentaria que la requiera en el caso del servicio específico de que se trate.
Inaplicabilidad de la exceptio non adimpleti contractus
Es propio de estos contratos la inaplicabilidad de la exceptio non adimpleti contractus, esto es, la negación del derecho del concesionario o licenciatario a exceptuarse de cumplir con sus obligaciones si la administración no ha cumplido con las suyas propias.
De acuerdo a este criterio, aunque la administración no cumpla con las obligaciones que ha asumido contractualmente, el contratista debe de todos modos cumplir fielmente con su parte del contrato: “El ha tomado a su cargo satisfacer una necesidad pública y debe hacerlo de cualquier manera y a costa de cualquier sacrificio.”
Necesidad constitucional de un ente de contralor independiente
El debido proceso incluye la existencia de organismos imparciales e independientes del poder concedente, que se ocupen en sede administrativa de la tutela de los derechos e intereses de los usuarios, como lo prevé el art. 42 de la Constitución, sujeto al necesario contralor jurisdiccional.
Así como el sistema de división de poderes previo a la Constitución de 1994 era que el que legisla no ejecuta ni juzga de la ley, el que la ejecuta no la dicta ni juzga de ella y el que la juzga no la dicta ni ejecuta, ahora el sistema se ve complementado e integrado con el principio de que el que concede u otorga un monopolio (desde luego, con autorización legislativa) no debe ser el que lo controle.
Es pues el mismo principio, actualizado, de la división de poderes y el sistema de frenos y contrapesos, que nuestra Constitución perfecciona y que ahora se expresa como una necesaria fractura del poder, algo muy distante de nuestras prácticas hegemónicas. “La independencia funcional de los entes reguladores es, asimismo, decisiva, porque la experiencia ha demostrado que el poder político es no pocas veces incapaz de sustraerse a la tendencia de sacrificar los objetivos a largo plazo, en aras de las metas diarias de la política,” por lo cual son indispensables garantías tales como la inamovilidad en los cargos del ente de contralor; de otro modo las tarifas de los usuarios caerán presa del lobby y servirán de pieza de cambio “en aras de las metas diarias de la política.”
Otro de los fundamentos de este sistema es la tensión con el poder central: “una cosa es esta influencia lógica y razonable del poder político sobre la administración y otra la manipulación constante de sus decisiones según las conveniencias del momento, o la medida burda del cese fulminante por una diferencia de opinión con la autoridad política de turno.”
Esta es una cuestión más que fundamental en un país como el nuestro, en el cual bajo la seudo impronta del presidencialismo se encubre toda clase de negociación entre el poder económico y la autoridad de turno, a espaldas de la opinión pública.
Cabe agregar a ello las frecuentes gestiones de los embajadores en defensa de sus inversores nacionales, gestiones que se hacen más fáciles cuando el sistema es cerrado e hipercentralizado.
Además es ese poder político mismo, quien ha dado la concesión al poder económico y puede, de hecho, renegociarla... Más aún, es reconocido que una causa eficiente de la privatización con entes reguladores de control fue la inoperancia de los controles de la administración central, en especial de los ministerios y secretarías.
Por todo ello “se exige una autoridad reguladora dotada al mismo tiempo de preparación técnica, independencia política y legitimación democrática.”
La legitimación democrática nace del sistema de designación, por concurso y con estabilidad, pues la democracia no es sólo una forma de acceder al poder sino también de ejercerlo.
In maxima potentia, minima licentia
Se trata en suma del antiguo principio de derecho inglés, conforme al cual al más poderoso le corresponde la mínima libertad, la mínima licencia.
El contrato administrativo no monopólico o exclusivo
Es así como en esos por aquel entonces nuevos contratos de obra pública, suministro, etc., se advertía todo lo siguiente:
La colaboración.
No hay una relación jurídica de subordinación, sino más bien de colaboración.
Flexibilidad y mutabilidad del contrato.
La flexibilidad y mutabilidad de tales contratos fueron reducidas por la propia legislación, que impone límites bajos (10 o 20 %) más allá de los cuales no puede obligarse al contratista a aceptar la modificación.
También la jurisprudencia impuso importantes limitaciones a dicha facultad en este tipo de contratos.
Podría en realidad concluirse que la facultad de modificar contratos que no se refieran a la prestación de un servicio público existe sólo en la medida que la ley lo reconozca expresamente, lo que ocurre en mayor medida en el contrato de función pública.
Facultades sancionatorias.
La facultad administrativa de imponer sanciones al contratista debe estar fundada legal o contractualmente, siendo inadmisible que la administración pretenda imponer sanciones para las cuales no esté expresamente autorizada por la ley o el contrato; este tipo de sanciones se interpretan restrictivamente y si el pliego dispone que en caso de rescisión del contrato el contratista “perderá la fianza,” se ha considerado que lo pierde sólo en forma proporcional a la parte no cumplida y que para que la pérdida sea total a pesar de no ser el incumplimiento total, así debe aclararlo expresamente el contrato.
Exceptio non adimpleti contractus.
La clásica y hoy absurda inaplicabilidad de la exceptio non adimpleti contractus, a tenor de la cual si el contratista dejaba de cumplir con sus obligaciones ante el incumplimiento administrativo debía considerarse que él era el único responsable, debiendo extinguirse el contrato por su exclusiva culpa, también ha sido modificada en esta categoría de contratos administrativos.
Se entiende actualmente en tales contratos que si bien el contratista no puede, ante el incumplimiento administrativo, interrumpir sus tareas y exigir la extinción por culpa exclusiva de la administración, sí puede al menos interrumpirlas sin incurrir en culpa él mismo. En tales casos se entiende que por un incumplimiento mutuo el contrato se extingue por culpa recíproca o concurrente o, lo que es lo mismo, sin culpa de ninguna de las partes; o, como explicamos en el contrato de obras públicas, se suspende el cumplimiento del contratista mientras está suspendida la financiación estatal de la obra. Ésta y las demás morigeraciones no se aplican a la concesión o licencia de servicios públicos, pero de todas maneras la falta de actualización de las tarifas durante varios años a partir del año 2002 llevó a la paralización de las nuevas inversiones de los concesionarios y licenciatarios.
En el año 2009 se comienza a reajustar las tarifas, pero parece un proceso que no está ajustado aún.
La buena fe contractual.
El principio general de la buena fe, de numerosas aplicaciones, suele ser recordado en materia de contratos administrativos que serían así esencialmente de buena fe.
En su virtud la administración no debe actuar como si se tratara de un negocio, ni tratar de obtener ganancias ilegítimas a costa del contratista, o aprovecharse de situaciones legales o fácticas que la favorezcan en perjuicio de aquél. Tampoco el contratista puede tratar de obtener ganancias ilegítimas a costa de la administración, o aprovecharse de situaciones legales o fácticas que lo favorezcan en detrimento de aquélla.
La equidad.
La Procuración del Tesoro de la Nación sostiene que si bien la equidad no es fuente del derecho administrativo, debe ser tenida en cuenta por la administración al resolver casos concretos sometidos a su decisión y en los cuales podrían verse comprometidos los principios que la informan, admitiéndose, en suma, soluciones de equidad en los contratos administrativos.
Así el contrato debe ser equitativo para ambas partes y para los terceros en su caso; de allí que el principio también esté incluido en la CICC, art. III, inc. 5°. (Ley 24.759.)
Esta controversia se presenta constantemente, cada vez que se autoriza un aumento de la tarifa para financiar nuevas obras. Las asociaciones de usuarios suelen cuestionar la equidad y equilibrio del reajuste, a más de sus aspectos formales.
Teoría de la imprevisión.
Se atempera la regla pacta sunt servanda en la esfera administrativa, admitiéndose la “teoría de la imprevisión” para obtener una equitativa recomposición contractual en los supuestos de aplicación del principio.
La ecuación económico financiera del contrato.
La reestructuración de la ecuación económico financiera del contrato devino frecuente, especialmente en los casos de corrección monetaria en que el régimen de actualización o variación de costos, más comúnmente conocido como mayores costos, pasó a tener un rol estelar en el sistema.
Ese sistema tuvo un freno con la ley de convertibilidad y su prohibición de ajustes de precios por corrección monetaria.
Subsistieron sin embargo algunos desajustes, como el aumento tarifario por la inflación estadounidense, prevista en los contratos previos a la ley 23.928 que devino carente de sustento fáctico al producirse localmente, a la inversa, deflación.
El contrato “privado” de la administración
Pasamos con ello a hacer una exposición resumida de los grandes trazos de esta clasificación en tres grupos de los contratos de la administración.
En el derecho interno
La evolución del molde clásico del contrato administrativo de tipo intermedio entre la concesión o licencia y el contrato de derecho privado, no implica un retorno a la teoría antigua de que esos contratos de la administración son contratos civiles, ni que existan contratos de la administración pura e íntegramente regidos por el derecho común, en el derecho interno.
En los actos privados de la administración, dijimos que los actos emanados de órganos administrativos están casi siempre regidos en cuanto a su competencia, voluntad y forma por el derecho administrativo y que sólo excepcionalmente pueden estar en parte regidos, en su objeto y nada más, por el derecho privado, por lo que la predominancia neta del derecho público obliga a calificarlos como actos de derecho público, esto es, actos administrativos.
Pero eso no permite la irracionalidad administrativa volcada al objeto del contrato, incluso para destruirlo cuando a la administración le place.
El mismo razonamiento es aplicable a los contratos “civiles” de la administración: Todo lo referente a la competencia de los órganos que los celebran, al procedimiento de contratación, a las formas pertinentes, etc., se rige por el derecho público.
No es posible fundar la competencia de un órgano estatal en la regla de la capacidad del Código Civil; ni afirmar que aunque la legislación administrativa exija la licitación pública, pueda prescindirse de ella porque no figura en el Código Civil; ni que si de acuerdo al derecho administrativo un decreto del Poder Ejecutivo es suficiente título traslativo del dominio de una tierra fiscal a manos privadas: Será necesaria escritura pública, etc.
Pueden regirse por el derecho civil en lo que se refiere al objeto con lo cual no puede denominarse al contrato en su totalidad como un contrato de derecho civil.
En el derecho externo
La situación del Estado como deudor de un contrato de crédito externo es tal vez ligeramente mejor que la de un deudor hipotecario bancario: No le pedirán la quiebra ni le rematarán los bienes (aunque pueden a veces embargarle bienes en el extranjero), tampoco le mandarán cañoneras como antaño; pero el orden económico internacional le hace en cualquier caso imposible al Estado simplemente “repudiar” la deuda, sin pagar costos nacionales e internacionales. El orden económico internacional lo obliga a renegociarla si no la puede pagar.
Estos datos de la realidad jurídica y económica, obtengan o no nuestra adhesión, no permiten mostrar en el derecho positivo al cual se ha sometido la celebración y ejecución del contrato, una categoría contractual en que la situación del deudor sea sustancialmente distinta de la de cualquier otro contrato de crédito.
El contrato de crédito externo en un marco de endeudamiento estructural
El progresivo endeudamiento de nuestro país lleva a su eclosión en el año 2001 y siguientes y parece ser un fenómeno de larga duración. La deuda pública es al 2013 superior a la que teníamos a la época de aquel otro default celebrado por el parlamento. Las consideraciones sobre el origen de la necesidad de recurrir al crédito externo, no modifican su régimen jurídico en el extranjero.
En todo caso, en estos primeros años del siglo XXI hemos quedado excluidos del acceso al crédito internacional por nuestro primer default en aquel año, el posterior default técnico por la inexactitud de la actualización por el INDEC, la confiscación de los fondos de jubilaciones y pensiones en manos de las AFJP, de Aerolíneas Argentinas, de YPF, todo con el voto enfervorizado de casi todos los partidos políticos llamados opositores.
Estos actos han llevado al país a la calificación de economía de frontera, de lo cual no parece tarea fácil salir.
El Estado argentino adopta de vez en cuando medidas sobre aumento de los ingresos públicos e incremento de la deuda pública interna y externa, pero pocas sobre ahorro del gasto público.
A la demora producida en ajustar el gasto público real se suman, con un efecto sinérgico o potenciador, erogaciones que no guardan relación con la escasez de recursos, más la permanente imposibilidad de lograr una ecuación razonable entre el costo presupuestario en materia social, educativa, sanitaria, etc. y el valor de los servicios que se prestan, o los beneficios sociales que se obtienen.
En otras palabras, el resultado social esta muy lejos de ser proporcional al costo que su erogación supone. Ello no puede llevar a la supresión del gasto social, por supuesto, pero si a su necesaria liberación de ataduras políticas de todo tipo: Clientelismo, arbitrariedad, corrupción.
Lo más difícil de todo pareciera ser erradicar los gastos que elevan incausada e irrazonablemente el gasto público, fenómeno recurrente en la historia argentina; no realizar obras públicas innecesarias ni menos aun contratar con alguien simplemente porque otorga crédito; no emplear el gran contrato superfluo para recaudar fondos “políticos,” con lo cual el costo social es doble: La “recaudación” y la erogación innecesaria del Estado.
De allí que el dictado de la Convención Interamericana contra la Corrupción, que en su art. III inc. 5° exige la eficiencia de la contratación pública, deba verse como un imperativo jurídico tanto supranacional como interno, operativo al destino que se da a los fondos externos en el presupuesto interno y su ejecución.
Conclusión
En suma, los contratos que celebra la administración tienen todos un régimen en parte de derecho público, pero que no es uniforme; todos pueden ser denominados “contratos administrativos,” pero no tienen igual régimen jurídico entre sí, pues existen gradaciones en cuanto a la intensidad del régimen de derecho público.
Dentro de esa zona cubierta por los contratos administrativos corresponde ubicar como más próximos al derecho administrativo clásico de fines del siglo pasado y comienzos del presente, a las concesiones y licencias de servicios públicos en condiciones monopólicas o de exclusividad, al contrato de empréstito público interno y, en menor medida, a la concesión de obra pública. Se trata de la aplicación más intensa del derecho público.
Un segundo grupo se integra con el contrato de función pública, la concesión y el permiso de uso del dominio público y privado del Estado; en menor grado, los contratos de suministros y obra pública.
Más cerca del derecho privado encontramos al contrato de compraventa de inmuebles, al de locación y luego a los demás contratos: Cesión, permuta, donación, préstamo, etc. que, bueno es reiterarlo, no se mantienen siempre con sus típicos caracteres civilistas, pero tampoco da una licencia para el abuso y la arbitrariedad administrativas.
El contrato de crédito externo, enteramente sometido al derecho privado de la jurisdicción en que se celebra y ejecuta el contrato, está por el momento excluido de nuevas contrataciones, lo cual parece un paso necesario para al ajuste de las cuentas públicas.
